Sentencia Social Nº 7112/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3402/2005 de 22 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

GA

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 22 de septiembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7112/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Limpieza y Transporte de Residuos, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 20 de abril de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 161/2003 y siendo recurrido/a David , Julián , -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -FREMAP-. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO formulada por los Trabajadores David Y Julián contra la empresa LIMPIEZA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de ambos trabajadores al recargo por omisión de medidas de seguridad el higiene en el trabajo, en un 50% por las prestaciones de seguridad social a que tuvieren derecho, consecuencia del accidente laboral sufrido y por consiguiente se confirman las resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuanto a responsabilidad empresarial de la empresa demandada y a su vez demandante, no obstante se incrementa el recargo impuesto al 50% a tenor de lo pedido por los trabajadores y por consiguiente se desestima la demanda formulada por la empresa contra las demás partes de esta litis que postulaba dejar sin efecto imposición de recargo y en le supuesto de que la empresa pretenda recurrir esta resolución judicial debe acreditar el cumplimiento de la obligación del recargo en el 50% impuesto conforme a lo establecido a las normas legales para la viabilidad del recurso de suplicación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Los trabajadores David y Julián , y con nº de documento nacional de identidad, respectivamente: NUM000 y NUM001 , con profesión habitual de operarios de la empresa LIMPIEZA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS, S.L., prestaban sus servicios para la misma desde 10 de abril de 2001 y 1 de abril 2000.

2º.- El 19 de febrero de 2002 ambos trabajadores sufren accidente de trabajo mientras prestaban servicios para la indicada empresa y sobre las 10 de la mañana cuando ambos operarios trabajaban en una gasolinera que había sido clausurada y que la empresa CONSTRUCTORA RAMON GARCIA S.A., tenía previsto derrumbar y como trabajo previo a la actividad constructora, la citada empresa del sector de la construcción contrató con la mercantil Limpieza y Transporte de Residuos S.L., el vaciado y la limpieza de los tanques subterráneos, tarea que se realizaba en la mañana del accidente, mediante la limpieza de un tanque de gasolina situado bajo el nivel del suelo, de una capacidad de 25.000 litros de combustible.

Las tareas contratadas consistían en el vaciado y desgasificado de tanques de combustible y su correspondiente transporte a una planta de tratamiento y reciclado de estos residuos, que constan entre otros de un tanque de capacidad de 25.000 litros de gasolina. El día anterior ya se habían limpiado dos tanques más de gasoil siguiendo el mismo procedimiento y en esta gasolinera era el primer tanque que se limpiaba.

3º.- Para el desempeño de dichas tareas, el Sr. Julián se hallaba dentro de la arqueta del tanque y por la misma abertura se había introducido una manguera que servía para recoger los líquidos que quedasen a nivel del suelo y los impregnados en las paredes a través de una bomba situada en el camión cisterna. El Sr Julián con una mano sujetaba otra manguera más pequeña con la que arrojaba agua a presión y rociaba las paredes para extraer el líquido impregnado, así como para dirigir los líquidos hacia la primera manguera que los recogía. Dentro del tanque, previamente, también se había introducido un foco eléctrico alimentado con la batería del camión, con objeto de iluminar el interior del tanque.

4º.- El Sr. David estaba situado fuera de la arqueta, justo detrás del Sr. Julián , consistiendo su función en la vigilancia y asistencia de su compañero, así como la transmisión de órdenes de Julián hacia el Sr. Narciso que se hallaba a cargo de los mandos del camión, para dar más o menos presión se agua a la manguera que sostenía con la mano.

En momento dado, en el interior del tanque se produjo una deflagración, que produjo una llamarada que salió por la arqueta donde estaban los operarios, alcanzándoles y causándoles quemaduras en todo el cuerpo, extremidades y cara al Sr. Julián y quemaduras en cara, cuello y oreja izquierda al Sr. David .

La generación de un foco de ignición de tipo eléctrico en una atmósfera con vapores inflamables constituye la causa que originó el siniestro.

5º- No se realizó medición previa de la presencia de concentración de gases.

6º.- El foco no era antideflagrante. La ropa utilizaba por los trabajadores consistía en botas de seguridad (aislantes), pantalón, chaqueta de algodón y guantes impermeables. El Sr. Julián llevaba puesta mascarilla de carbón activo. El camión cisterna dispone de los permisos necesarios para poder transportar, entre otros, residuos líquidos y pastosos inflamables, como hidrocarburos. Mientras se realizan las operaciones de limpieza, el motor del camión se encuentra siempre en marcha, no obstante no existía ningún elemento del vehículo conectado a tierra.

7º.- La empresa disponía de una evaluación de riesgos de forma genérica realizada por "BL ASSOCIATS, TECNICOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES", que carece de autorización para actuar como servicio de prevención ajeno, no existiendo en la empresa técnico con la formación prevista en el cap. VI del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención , para acometer las funciones preventivas inherentes a la actividad empresarial. La empresa no había adoptado el sistema de organización de la actividad preventiva previsto en el indicado reglamento. Posteriormente al accidente laboral la empresa LIMPIEZA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS S.L., concertó su actividad preventiva con el servicio de prevención CENTRE ESPECIALIZAT EN LA PREVENCIO DE RISCOS LABORALS, S.A.

8º- Los trabajadores accidentados carecían de toda formación en materia de prevención de riesgos laborales ante ausencia total de actividad preventiva en el seno de la empresa.

9º.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 18 de noviembre de 2002 se declaró la responsabilidad empresarial de la empresa por el accidente ocurrido con imposición del recargo de 40% sobre las prestaciones que se generen en materia de seguridad social y derivadas del accidente de trabajo sufrido por los trabajadores el 19 de febrero de 2002.

Ante la indicada resolución, fue formulada reclamación previa, tanto por los trabajadores como por la empresa, en el primer caso en petición del máximo recargo de 50% y por parte de la empresa para que quede sin efecto el impuesto, las citadas reclamaciones previas fueron desestimadas por resolución definitiva de fecha 21 de marzo de 2003."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Limpieza y Transporte de Residuos, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado si impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de los actores David y Julián en reclamación de recargo de prestaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo derivadas de accidente de trabajo, formulada contra la empresa LIMPIEZA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS, S. L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo FREMAP, condenando a la mencionada empresa al recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo y, a su vez, desestimó la demanda, acumulada a la anterior, formulada por la empresa, contra las mismas partes implicadas, en solicitud de que se dejara sin efecto el recargo del 40% de las prestaciones impuesto por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se alza aquélla mediante Recurso de Suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, el primer motivo de suplicación, correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados CUARTO, QUINTO, SEXTO Y OCTAVO de la sentencia. Como redacción alternativa del hecho CUARTO propone la siguiente: "Tras la Investigación efectuada después del accidente, ha sido imposible determinar la causa de la ignición que dio origen a la explosión"; designando para ello los documentos obrantes a los folios 133 a 135 y el documento obrante al folio 118, repetido en el 326. Respecto del hecho probado QUINTO pretende quede redactado del siguiente tenor literal: "La empresa tiene establecido un procedimiento de entrada en espacios confinados en el que se incluye la comprobación de la atmósfera interior para medir el porcentaje de oxígeno, el límite de explosividad y la toxicidad. El día del accidente se siguió el protocolo de actuación, que incluía la medición de atmósfera explosiva"; designando para ello los folios 138 a 147 y el Informe pericial obrante a los folios 190 a 194.

En cuanto al hecho probado SEXTO propone la siguiente redacción alternativa respecto del primer inciso: "El foco era de seguridad aumentada", así como la supresión del párrafo final del mismo, designando para ello el Acta de la Inspección de Trabajo (folios 152 y ss. de los autos) y el Informe Técnico elaborado por el Departamento de Treball obrante al folio 122. Por último, propone la supresión completa del hecho probado OCTAVO de la Sentencia.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, Sentencia de 28 de junio de 1997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El Magistrado de instancia, valorando los documentos designados por el recurrente en que apoya su pretensión revisora, es decir, los Informes del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y de la Inspección n de Trabajo, emitidos como consecuencia de la actuación inspectora realizada en el lugar del accidente el mismo día, así como el Informe emitido por el Sector de la Vía Pública del Ayuntamiento de Barcelona, junto con las restantes pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el factum de la sentencia, que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración, antes al contrario, de los mencionados Informes resulta acreditado que la causa de la deflagración fue de tipo eléctrico sin que previamente se realizara una medición de gases.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social por cuanto no se dan los requisitos establecidos en dicho precepto legal para que pueda aplicarse el recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, interesando se deje sin efecto el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia.

Respecto a esta cuestión, recuerda la Sala, entre otras, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2002 ( núm. 3636/2002 [ JUR 2002, 187363] ) que: (...) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio ( RCL 1994, 1825 ) , cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Si bien es cierto que, dado su carácter punitivo, debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal, no lo es menos que, como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en sentencias de 15 de julio de 1992, 8 de marzo ( AS 1994, 1246) y 27 de abril de 1994 ( AS 1994, 1492) , la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997 ) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental ( RCL 1978, 2836 ) y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil ( LEG 1889, 27) en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 ( RCL 1971, 539 y 722 ) , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 ( RCL 1985, 2683 ) , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores; no bastando, sin embargo, con poner a disposición de éstos los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes e instrucciones concretas para su utilización, así como vigilar y controlar que por los operarios se ponen las mismas en práctica.

CUARTO.- La censura jurídica se ha de analizar, en consecuencia, partiendo de los hechos que declara probados la resolución judicial combatida. Conforme a los mismos, el accidente laboral de los actores tuvo lugar, como razona el Magistrado de instancia, por causa de un foco de ignición de tipo eléctrico en una atmósfera cerrada con vapores inflamables existente en el interior de un tanque de gasolina que los actores debían limpiar, y que produjo una llamarada que salió por la arqueta, cuando el trabajador Sr. Julián , dentro de la misma y que debía tener parte del cuerpo dentro del tanque, dirigía el chorro a presión de agua de una manguera contra las paredes de éste al objeto de desprender los residuos que hubiesen impregnado aquéllas y dirigirlos hacia la boca de una manguera colocada en su interior que los recogía aspirándolos, labor que se realizaba a la luz de un foco eléctrico, alimentado por la batería del camión sin toma de tierra, que iluminaba el interior del mencionado tanque. El actor Sr. David estaba situado fuera de la arqueta justo detrás del Sr. Julián consistiendo su función en la vigilancia y asistencia de su compañero.

Alega la recurrente que los trabajadores se hallaban situados en una zona en donde no era preciso una lámpara antideflagrante por cuanto los trabajos de limpieza se realizaban desde el exterior de la arqueta del tanque, zona en la que no es probable que aparezca una atmósfera de gas explosiva, obviando que, según resulta de los hechos probados, aun cuando un trabajador se hallaba en el interior de la arqueta del tanque, teniendo introducido, cuando menos, la cabeza y brazos para ver y dirigir la manguera a presión contra las paredes del tanque a fin de desprender los residuos acumulados en ellas y el otro trabajador se hallaba en el exterior de la arqueta, la deflagración se produjo en el interior del tanque surgiendo desde el mismo una llamarada que alcanzó en distinto grados a ambos, por lo que es en el interior del tanque, donde la atmósfera de gas estaba presente, que debió haberse utilizado una lámpara antideflagrante y no la suministrada, fuera o no de seguridad aumentada, dándose, en consecuencia, la relación de causa a efecto del accidente de trabajo sufrido por los actores, por cuyo motivo habrá de mantenerse la conclusiones a que llegó el Juez de instancia, habida cuenta la ausencia de las medidas más elementales de prevención, tanto las relativas a la medición previa de concentración de gases en el interior del tanque como de selección del material eléctrico utilizado, lo que supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 14. 1. y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con artículo 2.4, 3 y 10 y ss. del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención , Apartado B.1) del Anexo VI del Real Decreto 614/01, de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico en relación con la Instrucción Complementaria del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, MIE BT 026, aprobada por Orden de 31.10.73, así como el resultado lesivo de aquella falta de medidas de seguridad, sin que resulte valorable, a estos efectos, el que la recurrente pudiera haber contratado los servicios de prevención en empresa carente de la acreditación necesaria para efectuarlo, pues la ausencia de los requisitos de aquélla no es la causa del accidente ya que no existe relación de causalidad precisa entre el accidente y dicha infracción, ni especialmente significativo, en el supuesto concreto que se examina, la ausencia de otras medidas de protección individual que hubieran hecho imposible de realizar el trabajo que desarrollaban los actores.

QUINTO.- Como establece el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de los honorarios del letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa LIMPIEZA Y TRANSPORTE DE RESIDUOS, S. L. contra la Sentencia de fecha 20 DE ABRIL DE 2004, dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona, en el procedimiento número 161/2003 , seguido en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a entre David y Julián y la empresa recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo FREMAP y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en un máximo de 300 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir a los que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.