Sentencia Social Nº 7113/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4481/2014 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0001820

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004481 /2014-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000447 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Oscar

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:JOSE ANTONIO ROMA PEREZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4481/2014, formalizado por Dª Cristina García Estévez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia número 432/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 447/2014, seguidos a instancia de D. Oscar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Oscar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432/2014, de fecha tres de Septiembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Oscar nacido el NUM000 -59 afiliado a la Seguridad Social con n° NUM001 , encuadrada en el régimen general, con una profesión habitual de chofer repartidor. Base reguladora 587,46C.//Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 14-4-14 por ser lesiones susceptibles de tratamiento. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 14-5-14 que confirmó la impugnada.//Tercero,- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: secuelas muy severas de antigua cirugía discal con agravación progresiva durante años a causa de haber formado una fibrosis peridural y periradicular y que causa una obstrucción de la emergencia de las raíces izquierdas de LS y 51 y se asocia a colapso-hundimiento de los espacios discales de L4-L5 y L5-Sl así como recidiva de la hernia discal L4-L5 y protusión del disco L5-Sl junto con hipertrofia artrósicas de la carillas posteriores de esos espacios, cervico-artrosis extensa desarrollada causante de dolor cervical y brazos cronificado con rigidez contracturas constantes y agravado con síndrome mio-fascial intenso relacionado con un estado intenso de ansiedad-depresión, insomnio, astenia crónica y contracturas musculares multi-focales, artropatía de ambos hombros crónica con dolor y limitación funcional causada por síndrome sub-acromial y bursitis crónica que dificulta el uso de ambos brazos y sobre todo su elevación lateral y anterior.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Oscar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 587,46€, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 9-4-14 y aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/10/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando que el demandante estaba afecto a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de chofer-repartidor ,afiliado al Régimen general, por cuanto entendía que las dolencias que padece el demandante, en su estado actual, le incapacita para continuar desarrollando su profesión.

Ahora, el INSS, interpone el presente recurso que articula a través de dos motivos de recurso correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya las lesiones recogidas por las siguientes: ' Lumboartrosis con protusión discal L3.-L4 y L4-L5 discreta fibrosis postquirúrgica en espacio l4-L5 en relación con intervención de hernia discal en 1994, lumbalgias de repetición .omalgia bilateral'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en sede jurídica denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9- 87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias:

'secuelas muy severas de antigua cirugía discal con agravación progresiva durante años a causa de haber formado una fibrosis peridural y periradicular y que causa una obstrucción de la emergencia de las raíces izquierdas de LS y 51 y se asocia a colapso-hundimiento de los espacios discales de L4-L5 y L5-Sl así como recidiva de la hernia discal L4-L5 y protusión del disco L5-Sl junto con hipertrofia artrósicas de la carillas posteriores de esos espacios, cervico-artrosis extensa desarrollada causante de dolor cervical y brazos cronificado con rigidez contracturas constantes y agravado con síndrome mio-fascial intenso relacionado con un estado intenso de ansiedad-depresión, insomnio, astenia crónica y contracturas musculares multi-focales, artropatía de ambos hombros crónica con dolor y limitación funcional causada por síndrome sub-acromial y bursitis crónica que dificulta el uso de ambos brazos y sobre todo su elevación lateral y anterior'.

Y en el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de chofer -repartidos, pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual, pues teniendo en cuenta los requerimientos de su profesión de conductor -repartidor, lo cierto es que el problema lumbar le impide ligeros esfuerzos físicos, la sedestación prolongada o las inclinaciones corporales y además son lesiones definitivas porque lleva mucho tiempo en la unidad del dolor que solo esta aceptablemente controlado sin existir tratamiento que permita al demandante reincorporarse al trabajo sin dolor. Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación del recurso y, la confirmación de la sentencia impugnada. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense , en autos nº 447/2014 promovidos por D. Oscar contra el INSS Y TGSS, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.