Sentencia Social Nº 712/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2114/2010 de 03 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2114/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2114/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a tres de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 712/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2114/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en los autos núm. 468/2009, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de ARIDOS LLORENS SL, asistido por el Letrado D. Jesús Cuenca Nicolas, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LASEGURIDAD SOCIAL, HERENCIA YACENTE DE Eliseo y Dª Melisa , asistidos por la Letrada Dª María Isabel Capel Garcia , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ARIDOS LLORENS SL, frente a INSS, TGSS, Dª Melisa, y HERENCIA YACENTE de D. Eliseo , sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Eliseo, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa actora, como peón desde el 12.09.07, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción , y con duración hasta el 11.12.07. (doc. nº 10 del ramo de prueba de la demandada). En el mes de octubre de 2007, la base de cotización por contingencias comunes y profesionales era de 822'90 euros (doc. nº 10.1 de la demandada). SEGUNDO.- La mercantil ARIDOS LLORENS SL, se dedica a la extracción de áridos junto a un río. Entre sus instalaciones cuenta con tres muelles de carga , sobre los que existen tres depósitos de áridos diferentes (arena, gravilla y grava). Los depósitos de forma poligonal tienen en su parte inferios trampillas de carga que comunican el depósito con el muelle de carga, donde se ubica el camión correspondiente y mediante la apertura manual de las trampillas se descarga el árido en la caja del camión. La apertura de las trampillas obligatoriamente es manual y en la parte superior de los depósitos no cuenta con valla protectora que impida el acceso a los mismos, si bien existe una pequeña barrera que impide la posible caída desde el depósito a los muelles, siendo claramente salvable por cualquier persona (diligencia de inspección ocular, de las diligencias nº 453/07, doc. nº 1 de la parte demandada) El día 29.11.07, sobre las 15.10 horas , el Sr. Benedicto, se disponía a cargar un camión de arena colocándolo debajo de la tolva que estaba llena y tras efectuar la carga a través del primer alimentador, abrió el segundo, al no caer el material , decidió "pincharlo" desde la propia caja del camión con una varilla metálica. Cuando la arena comenzó a caer de nuevo el Sr. Benedicto escuchó un ruido de correas en la cita transportadora junto a la que se encontraba inicialmente el Sr. Eliseo, al dirigir la mirada hacía dicho punto y no ver al Sr. Eliseo, cerró el alimentador, sacó el camión de debajo de la tolva, y dado que el Sr. Eliseo no respondía a sus llamadas, paró la maquinaria y fue a buscarlo incluso al aseo y donde estaba estacionado el vehículo del Sr. Eliseo, si obtener resultado. Regresando al camión decidió vaciarlo y ubicarlo nuevamente bajo la tolva para continuar con la carga, momento en que a través de la portilla apareció una de las piernas del accidentado, por lo que rápidamente accedió a la parte Superior de la tolva , y tras observar la cabeza del Sr. Eliseo, pidió auxilio llamando a la Policía Local, Guardia Civil y el SAMUR. (informe de la inspección de trabajo, declaración de D. Benedicto, Acta de Infracción incoada por Ingeniero Técnico del Servicio Territorial de Industria y Seguridad Industrial de Alicante, valoradas en su conjunto). El Sr. Eliseo había sido succionado por la fuerza del alimentador de la tolva de descarga, quedando aprisionado por la arena. En el avance de autopsia que obra en el atestado se indica que la muerte sobrevino por parada cardio-respiratoria por asfixia por sofocación y sepultamiento en medio sólido. TERCERO.- A raíz del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Eliseo se inició por la Inspección de Trabajo escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud a favor del trabajador fallecido con propuesta de recargo del 50% de todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. (Informe obrante en el expediente aportado por la Entidad Gestora , por reproducido). Igualmente y por estos mismos hechos se elaboró Informe por el Servicio Territorial de Industria y Seguridad Industrial de Alicante (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), y fueron instruidas diligencias previa nº 200/2008 por el juzgado de Instrucción nº 4 de Alcoy. CUARTO.- Recibido por el INSS, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con propuesta de recargo del 50% de las prestaciones, se acordó incoar procedimiento administrativo, con traslado a las partes a los efectos de presentar alegaciones en el plazo de diez días. Con fecha 20.01.09, se presentó por la empresa escrito de alegaciones en el que con carácter previo se denunciaba la falta de competencia de la Inspección de Trabajo para formular la petición de recargo, y ello atendida la actividad de la empresa, resultando ser competente a juicio de la empresa la autoridad autonómica de Industria. En segundo lugar, y dado que por los mismos hechos estaban abiertas diligencias penales se debería paralizar el expediente y en cualquier caso que en modo alguno podría servir de fundamento para aplicar el recargo , cuando aquellas diligencias no estaban resueltas y tenían carácter provisional. Y por último y sobre el fondo del asunto se alegaba que de la forma de producirse el accidente resultaba imposible conocer tanto el cómo y porqué del siniestro, y por tanto la inexistencia de un nexo causal entre el accidente y fallecimiento del trabajador y una conducta imputable a la empresa, de la que derive su responsabilidad. Tras dichas alegaciones, con fecha 22.01.09, se emitió dictamen del EVI, con propuesta de recargo del 50% de la prestación, por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Finalmente por Resolución de fecha 30.01.09, el INSS resuelve declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el Sr. Eliseo el 29.11.07 , declarando la procedencia del recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del accidente, declarando la responsabilidad de la mercantil ARIDOS LLORENS SL. En la resolución y como hechos se constata la ausencia de medidas de protección colectiva que eliminara el riesgo de caída al interior de la tolva , así como ausencia de señalización de seguridad, y que el trabajador fallecido carecía de información/formación específica en materia de riesgos laborales en su puesto de trabajo, y ello conforme al informe de la Inspección de Trabajo de 11.07.078 y del emitido por el Servicio Territorial de Industria y Seguridad Industrial de 25.02.08. El accidente sufrido por el Sr. Eliseo, ha dado lugar a las prestaciones de viudedad, orfandad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado, con arreglo a una base reguladora de 807'72 euros. QUINTO.- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución expresa de 16.03.09".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la parte demandada (Inss y Tgss). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Se interpone por la mercantil actora, Áridos Llorens SL recurso de suplicación , frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda instada frente a la resolución de recargo impuesto sobre las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido. El recurso se articula en dos motivos, redactados por el cauce de la letra c) del Art. 191 de la LPL, para denunciar, en el primero, la infracción de lo dispuesto en el art. 117.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio , Ley de Minas, en relación con el art. 4.2 y 7.8 de la Ley 42/1997 , de 14 de noviembre, de la Inspección de Trabajo, en concordancia con el art. 62.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas . Sostiene el recurrente que el expediente Administrativo se inicio por la Inspección de Trabajo sin consentimiento del beneficiario, y el acta de infracción se levanta por Minas; que el Inspector que propone el recargo esta adscrito a la provincia de Alicante, por lo que no consta su competencia territorial, y la competencia funcional corresponde a Minas, no siendo firme la Resolución de Minas; por lo que el expediente seria nulo.

El motivo no puede prosperar , pues la responsabilidad sancionadora y el recargo son independientes, ya que el recargo no exige una previa acta de infracción (art. 27 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, BOE 3-6-98 ), estando legitimada la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para iniciar el procedimiento administrativo, para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, y el INSS esta legitimado para tramitar el expediente sobre recargo; y constando en el expediente Administrativo , que la Inspección de Trabajo realizó visita a la mercantil actora, en su centro de trabajo sito en la localidad de Cocentaina (Alicante), a fin de informar sobre el accidente de trabajo (folio 79 del expediente), ninguna infracción de las denunciadas ha cometido la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del Art. 123 de la LGSS, en relación con el Art. 115.4 .b) del mismo texto legal. Sostiene el recurrente que si el origen del accidente deriva de acción temeraria del trabajador , no tiene naturaleza de accidente laboral; que para dar lugar al recargo es necesaria la existencia de nexo causal o culpa, con cita del Art. 20.2 y, 5.a) del ET, asi como del Art. 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues no cabe admitir la responsabilidad objetiva, con cita de ST.S. de 8-7-09 y 12-7-07, así como T.S.J., que no conforman jurisprudencia (Art. 1.6 CC ); que no cabe exigir a la empresa un deber ilimitado de vigilancia; que cabe distinguir la imprudencia profesional, de la temeraria y de la cualificada; que en el presente caso, el trabajador accidentado tenia su puesto de trabajo en el molino triturador, que en el lugar del accidente no se precisa actuación laboral , que el accidentado se encontraba en dicho lugar sin orden ni instrucción alguna por parte de la empresa , y que se desconoce de forma absoluta como ocurrió el accidente , pues las tolvas en que tuvo lugar el accidente no son las de descarga de áridos, sino las que guardan los áridos ya molturados y que han sido llenadas automáticamente a través de una cinta transportadora, y de las que el camión por su parte inferior carga los áridos ya transformados en gravilla para los clientes. Respecto de estas tolvas nada se prevé en la evaluación de riesgos pues en su parte superior no hay labor alguna que realizar; que la formación del trabajador es para su puesto de trabajo, el molino triturador.

2. El Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-07, rec. 938-06, señala, "1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios , los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias , bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )."

3. Pues bien, en el presente caso , de los hechos probados se desprende que, el accidente se produjo cuando, en las instalaciones del muelle de carga , Don. Benedicto, se disponía a cargar un camión de arena colocándolo debajo de la tolva que estaba llena, y tras efectuar la carga a través del primer alimentador, abrió el segundo, al no caer el material, decidió "pincharlo" desde la propia caja del camión con una varilla metálica. Cuando la arena comenzó a caer de nuevo el Sr. Benedicto escuchó un ruido de correas en la cinta transportadora junto a la que se encontraba inicialmente el Sr. Eliseo (trabajador fallecido), al dirigir la mirada hacía dicho punto y no ver al Sr. Eliseo, cuya categoría era la de peón, cerró el alimentador , sacó el camión de debajo de la tolva, y dado que el Sr. Eliseo no respondía a sus llamadas, paró la maquinaria y fue a buscarlo incluso al aseo y donde estaba estacionado el vehículo del Sr. Eliseo, sin obtener resultado. Regresando al camión decidió vaciarlo y ubicarlo nuevamente bajo la tolva para continuar con la carga, momento en que a través de la portilla apareció una de las piernas del accidentado, por lo que rápidamente accedió a la parte Superior de la tolva , y tras observar la cabeza del Sr. Eliseo, pidió auxilio. El Sr. Eliseo había sido succionado por la fuerza del alimentador de la tolva de descarga, quedando aprisionado por la arena. En el avance de autopsia que obra en el atEstado se indica que la muerte sobrevino por parada cardio-respiratoria por asfixia por sofocación y sepultamiento en medio sólido. Asimismo , consta en el hecho probado cuarto, "la ausencia de medidas de protección colectiva que eliminara el riesgo de caída al interior de la tolva, así como ausencia de señalización de seguridad, y que el trabajador fallecido carecía de información/formación específica en materia de riesgos laborales en su puesto de trabajo". De todo lo cual se deduce la existencia de nexo causal entre la infracción por el empresario de la medida de seguridad, pues no existía medida alguna de seguridad que eliminase el riesgo de caída del trabajador dentro de la tolva , lo que hubiese evitado el accidente, y sin que la conducta del trabajador accidentado pueda considerarse temeraria, pues es la empresa la obligada a cumplir con las medidas que eviten los accidentes, por lo que fue la conducta omisiva del empresario la causa eficiente del daño producido al trabajador, y aunque, como se indica en la citada S.T.S. de 12-7-07, " en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede , determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )", en el presente caso, no hay indicio alguno para considerar que la conducta del trabajador pudiese considerarse de temeraria , que de concurrir tal carácter afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto , entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a las empresas, que son las que están obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Procediendo, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso del trabajador y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ARIDOS LLORENS SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante, de fecha 21-1-2010, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra INSS, TGSS, Dª Melisa, y HERENCIA YACENTE de D. Eliseo ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las cantidades objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena al recurrente a que abonen al letrado impugnante en representación del trabajador accidentado la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.