Sentencia Social Nº 712/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00712/2012 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2012 0101623 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000665 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000871 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA Recurrente/s: David Abogado/a: ARTURO ACEBAL MARTIN Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: INSS I N S S Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Procurador/a: Graduado/a Social: Rollo número: 665/2012 Sentencia número: 712/2012 A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 665 de 2012 (Autos núm. 871/2011), interpuesto por la parte demandante por D. David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha catorce de septiembre de dos mil doce ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de sanción. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. David contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre impugnación de sanción, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha catorce de Septiembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. David contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, confirmando la sanción impuesta.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- Que D. David , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa ALMACENES MONCAYO S.A.

SEGUNDO.- Que la referida sociedad fue constituida por escritura pública de fecha 4-02-50. Por escritura pública de fecha 22-02- 2000 se dispuso que se regiría por dos administradores solidarios: D. David y Dª Modesta . Por escritura de fecha 22-03-07 cesaron ambos administradores solidarios, nombrándose como administrador único al demandante, que se mantuvo en el cargo hasta que por escritura pública de fecha 2-08-10 cesó en el mismo.

TERCERO.- Que la participación en el capital social de D. David era del 50%.

CUARTO.- Que el demandante ha figurado de alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa ALMACENES MONCAYO S.A. durante el período del 1-01-74 hasta el 28-08-10.

QUINTO.- Que la base de cotización en DICIEMBRE/2005 era de 2.253,29 euros, pasando a 2.897,70 euros en ENERO/2006.

SEXTO.- Que por el incremento de las bases de cotización se levanto acta de infracción por la ITSS, de fecha 30-03-11, tipificándose la infracción como muy grave, al amparo del art. 26.1 RD Leg 5/2000 LISOS, proponiéndose la sanción de pérdida de la pensión durante un período de seis meses.

SÉPTIMO.- Que por resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 15-06-11, se impuso al demandante la sanción de pérdida de la prestación de jubilación durante el período de seis meses siguientes al momento en que finalice la posibilidad de recurrir el acuerdo en vía administrativa.

OCTAVO.- Que interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2-08-11'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El INSS impuso al actor la sanción de pérdida de la pensión de jubilación durante seis meses por el incremento fraudulento de las bases de cotización con el objeto de aumentar las prestaciones de la Seguridad Social, sancionándolo por la falta muy grave tipificada en el art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Este pensionista interpuso demanda solicitando que se deje sin efecto esta sanción.

En primer lugar, es menester examinar si la sentencia de instancia es recurrible en suplicación. La sentencia resuelve la impugnación de una sanción administrativa, el cual es susceptible de valoración económica porque consiste en la pérdida de seis meses de pensión de jubilación del demandante, fijada en 2.117,63 euros en el año 2010. Pero no se trata de un acto administrativo en materia laboral porque se impugna una sanción por una infracción muy grave tipificada en el art. 26 de la LISOS, incluida en el capítulo III de esta norma legal, relativo a las infracciones en materia de Seguridad Social, por lo que la cuantía litigiosa que limita el acceso a suplicación es la de 3.000 euros fijada con carácter general por el art. 191.2.g) de la LRJS , no la de 18.000 euros establecida por el art. 191.3.g) de la LRJS , por lo que procede concluir que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

SEGUNDO .- El demandante era administrador solidario de la mercantil Almacenes Moncayo, SA desde el 22-02-2000 hasta que el 22-03-2007 pasó a ser administrador único, cesando por escritura pública de 2-08-2010. Su participación en el capital social era del 50 por 100. La otra administradora solidaria era su hermana, que era titular del 50 por 100 restante del capital social. Estaba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, aumentando su base de cotización de 2.253,29 euros mensuales en diciembre de 2005 a 2.897,70 euros en enero de 2006. Con fecha de efectos de 28-8-2010 comenzó a percibir pensión de jubilación. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 30-3-2011 por el citado incremento de las bases de cotización, tipificándose la infracción como muy grave, al amparo del art. 26.1 RD Leg 5/2000 LISOS, imponiéndole la sanción de pérdida de la pensión durante un período de seis meses. Este pensionista interpuso demanda solicitando que se deje sin efecto la sanción. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria. Contra ella recurre en suplicación el demandante, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción del art. 162, apartados 2 a 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), alegando que la empresa podía incrementar los salarios en virtud del principio de libertad de empresa, estando obligada a cotizar a la Seguridad Social por los salarios realmente percibidos. La parte recurrente argumenta que el art. 162 de la LGSS permite que la empresa, en ejercicio de sus facultades organizativas, pueda incrementar sus salarios, sin que dicho aumento se tenga en cuanta para el cálculo de la pensión de jubilación, pero sin que se imponga una sanción al pensionista por este motivo, sosteniendo que el actor no tenía el control efectivo de la sociedad, que dicho aumento se produjo por la buena gestión que había realizado y que no se ha producido ningún fraude de ley.

TERCERO .- El art. 26.1 de la LISOS considera infracción muy grave: '1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas'.

Por su parte, el art. 162, apartados 2 , 3 y 4 de la LGSS regula la virtualidad de los incrementos salariales producidos en los dos años anteriores a la fecha del hecho causante, a efectos de la pensión de jubilación. Este último precepto no es aplicable a la presente litis porque la jubilación del actor se acordó con efectos del 28-8-2010 y el incremento salarial litigioso se produjo en enero de 2006, casi cinco años antes de su jubilación. La inaplicación del art. 162 de la LGSS no excluye la concurrencia de fraude de ley en relación con los incrementos salariales injustificados, realizados con la única finalidad de obtener prestaciones de la Seguridad Social superiores a las que corresponderían.

CUARTO .- En el supuesto enjuiciado: 1) El demandante tenía el control de la sociedad: era titular de la mitad de las participaciones sociales, siendo su hermana titular de la otra mitad. Y, en la fecha del incremento salarial, desempeñaba el cargo de administrador solidario, siendo su hermana la otra administradora solidaria. La disposición adicional 27ª de la LGSS considera que los administradores de una sociedad mercantil capitalista poseen su control efectivo, directo o indirecto, a efectos de su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, 'en todo caso (...) cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social'.

2) En enero de 2006, cuando tenía 60 años de edad, incrementó su base de cotización de 2.253,29 euros mensuales a 2.897,70 euros mensuales: el tope máximo de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social del año 2006 (art. 2.1 de la Orden TAS/29/2006, de 18 de enero).

3) No se ha probado la concurrencia de circunstancia alguna justificativa de este incremento retributivo: los hechos probados de autos no contienen mención alguna de la que sea dable inferir algún hecho que justifique este aumento.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez de instancia, a la luz de los citados extremos forzoso es concluir que se ha acreditado la existencia de una conducta fraudulenta del actor con el fin de obtener prestaciones de la Seguridad Social superiores a las que corresponden, consistente en un incremento anómalo e injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social, sin que se declare probado ningún cambio en su prestación de servicios ni en la situación de la empresa que lo justifique, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 26.1 de la LISOS , obliga a desestimar este recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 665 de 2012 (Autos núm. 871/2011), interpuesto por la parte demandante por D. David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha catorce de septiembre de dos mil doce ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de sanción. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. David contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre impugnación de sanción, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha catorce de Septiembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. David contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, confirmando la sanción impuesta.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- Que D. David , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa ALMACENES MONCAYO S.A.

SEGUNDO.- Que la referida sociedad fue constituida por escritura pública de fecha 4-02-50. Por escritura pública de fecha 22-02- 2000 se dispuso que se regiría por dos administradores solidarios: D. David y Dª Modesta . Por escritura de fecha 22-03-07 cesaron ambos administradores solidarios, nombrándose como administrador único al demandante, que se mantuvo en el cargo hasta que por escritura pública de fecha 2-08-10 cesó en el mismo.

TERCERO.- Que la participación en el capital social de D. David era del 50%.

CUARTO.- Que el demandante ha figurado de alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa ALMACENES MONCAYO S.A. durante el período del 1-01-74 hasta el 28-08-10.

QUINTO.- Que la base de cotización en DICIEMBRE/2005 era de 2.253,29 euros, pasando a 2.897,70 euros en ENERO/2006.

SEXTO.- Que por el incremento de las bases de cotización se levanto acta de infracción por la ITSS, de fecha 30-03-11, tipificándose la infracción como muy grave, al amparo del art. 26.1 RD Leg 5/2000 LISOS, proponiéndose la sanción de pérdida de la pensión durante un período de seis meses.

SÉPTIMO.- Que por resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 15-06-11, se impuso al demandante la sanción de pérdida de la prestación de jubilación durante el período de seis meses siguientes al momento en que finalice la posibilidad de recurrir el acuerdo en vía administrativa.

OCTAVO.- Que interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2-08-11'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- El INSS impuso al actor la sanción de pérdida de la pensión de jubilación durante seis meses por el incremento fraudulento de las bases de cotización con el objeto de aumentar las prestaciones de la Seguridad Social, sancionándolo por la falta muy grave tipificada en el art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Este pensionista interpuso demanda solicitando que se deje sin efecto esta sanción.

En primer lugar, es menester examinar si la sentencia de instancia es recurrible en suplicación. La sentencia resuelve la impugnación de una sanción administrativa, el cual es susceptible de valoración económica porque consiste en la pérdida de seis meses de pensión de jubilación del demandante, fijada en 2.117,63 euros en el año 2010. Pero no se trata de un acto administrativo en materia laboral porque se impugna una sanción por una infracción muy grave tipificada en el art. 26 de la LISOS, incluida en el capítulo III de esta norma legal, relativo a las infracciones en materia de Seguridad Social, por lo que la cuantía litigiosa que limita el acceso a suplicación es la de 3.000 euros fijada con carácter general por el art. 191.2.g) de la LRJS , no la de 18.000 euros establecida por el art. 191.3.g) de la LRJS , por lo que procede concluir que la sentencia de instancia es recurrible en suplicación.

SEGUNDO .- El demandante era administrador solidario de la mercantil Almacenes Moncayo, SA desde el 22-02-2000 hasta que el 22-03-2007 pasó a ser administrador único, cesando por escritura pública de 2-08-2010. Su participación en el capital social era del 50 por 100. La otra administradora solidaria era su hermana, que era titular del 50 por 100 restante del capital social. Estaba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, aumentando su base de cotización de 2.253,29 euros mensuales en diciembre de 2005 a 2.897,70 euros en enero de 2006. Con fecha de efectos de 28-8-2010 comenzó a percibir pensión de jubilación. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 30-3-2011 por el citado incremento de las bases de cotización, tipificándose la infracción como muy grave, al amparo del art. 26.1 RD Leg 5/2000 LISOS, imponiéndole la sanción de pérdida de la pensión durante un período de seis meses. Este pensionista interpuso demanda solicitando que se deje sin efecto la sanción. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria. Contra ella recurre en suplicación el demandante, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción del art. 162, apartados 2 a 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), alegando que la empresa podía incrementar los salarios en virtud del principio de libertad de empresa, estando obligada a cotizar a la Seguridad Social por los salarios realmente percibidos. La parte recurrente argumenta que el art. 162 de la LGSS permite que la empresa, en ejercicio de sus facultades organizativas, pueda incrementar sus salarios, sin que dicho aumento se tenga en cuanta para el cálculo de la pensión de jubilación, pero sin que se imponga una sanción al pensionista por este motivo, sosteniendo que el actor no tenía el control efectivo de la sociedad, que dicho aumento se produjo por la buena gestión que había realizado y que no se ha producido ningún fraude de ley.

TERCERO .- El art. 26.1 de la LISOS considera infracción muy grave: '1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas'.

Por su parte, el art. 162, apartados 2 , 3 y 4 de la LGSS regula la virtualidad de los incrementos salariales producidos en los dos años anteriores a la fecha del hecho causante, a efectos de la pensión de jubilación. Este último precepto no es aplicable a la presente litis porque la jubilación del actor se acordó con efectos del 28-8-2010 y el incremento salarial litigioso se produjo en enero de 2006, casi cinco años antes de su jubilación. La inaplicación del art. 162 de la LGSS no excluye la concurrencia de fraude de ley en relación con los incrementos salariales injustificados, realizados con la única finalidad de obtener prestaciones de la Seguridad Social superiores a las que corresponderían.

CUARTO .- En el supuesto enjuiciado: 1) El demandante tenía el control de la sociedad: era titular de la mitad de las participaciones sociales, siendo su hermana titular de la otra mitad. Y, en la fecha del incremento salarial, desempeñaba el cargo de administrador solidario, siendo su hermana la otra administradora solidaria. La disposición adicional 27ª de la LGSS considera que los administradores de una sociedad mercantil capitalista poseen su control efectivo, directo o indirecto, a efectos de su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, 'en todo caso (...) cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social'.

2) En enero de 2006, cuando tenía 60 años de edad, incrementó su base de cotización de 2.253,29 euros mensuales a 2.897,70 euros mensuales: el tope máximo de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social del año 2006 (art. 2.1 de la Orden TAS/29/2006, de 18 de enero).

3) No se ha probado la concurrencia de circunstancia alguna justificativa de este incremento retributivo: los hechos probados de autos no contienen mención alguna de la que sea dable inferir algún hecho que justifique este aumento.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez de instancia, a la luz de los citados extremos forzoso es concluir que se ha acreditado la existencia de una conducta fraudulenta del actor con el fin de obtener prestaciones de la Seguridad Social superiores a las que corresponden, consistente en un incremento anómalo e injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social, sin que se declare probado ningún cambio en su prestación de servicios ni en la situación de la empresa que lo justifique, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 26.1 de la LISOS , obliga a desestimar este recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 665 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.