Sentencia Social Nº 712/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1984/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001984/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00712/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0053375 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1984/2012

Materia:INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR

Recurrido/s:PROMAXYR SA, Fermín , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID de DEMANDA nº: 1763/2009

M.R.

Sentencia número: 712/2012

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 31 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en elRECURSO SUPLICACION 1984/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN JOSE BENITO SANCHEZ, en nombre y representación deMUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2011, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1763/2009, seguidos a instancia de D. Fermín frente al recurrente y frente aPROMAXYR SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.MARIA LUZ GARCIA PAREDES,y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El demandante D. Fermín , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª. El actor presta servicios para la empresa demandada Promaxi, S.A., dedicada a la actividad de la construcción y obras públicas, desde el 23 de septiembre de 1988. Dicha empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada -Mutua Ibermutuamur Mutua de accidentes y enfermedades profesionales.

Segundo: Instado el reconocimiento de la incapacidad permanente, el 10 de septiembre de 2009 el actor fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 1ª de la construcción, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión sobre una base reguladora de 1.073,72 euros y efectos de 09.09.09.

Tercero: Las patologías que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total consisten en hipoacusia neurosensorial severa, con umbral auditivo en 100 db en oído izquierdo y 70-80 db en oído derecho.

Cuarto: No estando conforme con dicha calificación, en fecha 14 y 29.10.09, interpuso el actor ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social reclamación previa, por entender que las lesiones que determinan la incapacidad permanente que le fue reconocida derivan de accidente de trabajo, recayendo resolución de fecha de salida 29.10.09 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se confirma que la incapacidad temporal tiene origen en enfermedad común.

Quinto: El actor ha prestado servicios de Oficial 1ª albañil, durante veintiún años en la empresa demandada, del sector de la construcción y obras públicas, con trabajos de colocación de ladrillos en suelo y en altura y enyesado. Su tareas fundamental consistía en la utilización de radial para corte de material, sierra circular y talador para perforar hormigón para luego colocar placas de escayola en techos, también colocación de baldosas en suelo, trabajando con frecuencia junto a hormigonera y martillos.

Sexto: La base reguladora mensual de la pensión que se reclama por contingencia profesional asciende a 1.391,26 euros y los efectos de 09.09.09.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada IBERMUTUAMUR tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de marzo de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando que la incapacidad permanente total que tiene reconocida el demandante, nacido en 1956, para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, es derivada de enfermedad profesional.

Frente a dicha resolución judicial se ha presentado por la Mutua condenada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión del hecho probado quinto para que se sustituya el último párrafo, en el que se indica el trabajo del demandante con una determinada maquinaria, por lo que la parte entiende que son las tareas fundamentales de la categoría profesional, citando a tal fin la Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970, Ordenanza Laboral del sector de la Construcción que define la categoría.

El motivo está destinado al fracaso porque lo que la parte quiere introducir no es un hecho sino el contenido de una norma que tendrá que hacer valer, si así lo entiende, como infracción de norma.

Por otro lado, lo que indica el ordinal que se impugna y se solicita suprimir no es producto de ninguna errónea valoración de la prueba practicada sino que la sentencia de instancia lo ha obtenido de una conjunta apreciación de la propuesta por las partes, entre ellas la testifical, de manera que tampoco sería posible eliminar lo que se interesa en el motivo, al margen del alcance jurídico que deba otorgarse a esos datos.

SEGUNDO.-Siguiendo con la revisión de los hechos probados, en el motivo segundo se propone la revisión del segundo para que se indique que el trabajador demandante estuvo en incapacidad temporal por enfermedad común, desde el 19 de enero de 2009, presentando solicitud de invalidez por dicha contingencia el 10 de junio de 2009.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo ya que si con lo que se quiere introducir se pretende vincular la contingencia a lo solicitado por el propio trabajador, no es posible hacer tal estimación dado que, como ya dispone la propia normativa en materia de incapacidad, como el artículo 6 del Real Decreto 1300/1995, en su apartado 1, al decir que ' Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere elartículo 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones'.

TERCERO.-En el motivo siguiente, con igual amparo procesal, se propone la adición de un hecho probado en el que se indique que 'El trabajador tiene diagnosticados, además del cuadro de secuelas recogido en la resolución por la que fue declarado afecto de una incapacidad permanente total, en mayo de 2006, una retracción timpánica y en noviembre de 2008 probable sordera conductora por secuela postotitica. La evaluación de riesgos laborales de la empresa Promaxiyr Construcciones SA realizada por Revilabor, prevención de riesgos laborales, en fecha septiembre de 2005 recoge en el apartado de riesgos a agentes físicos, en lo que se refiere al ruido producido por la hormigonera en el normal funcionamiento de la misma, así como por la sierra circular (mesa de cortar) y la radial: 'La variabilidad de las condiciones de trabajo con estos equipos, tanto por las distintas actividades, como por el entorno de la obra, como por la variabilidad del tiempo de exposición, imposibilidad obtener resultados concluyentes sobre la real exposición del trabajador y mediciones puntuales de ruido no se consideran representativas. Por este motivo, no se establecerá para el análisis de estas condiciones de trabajo, una estrategia de muestreo del agente higiénicos, sino que se propondrán las medidas indicadas en el manual por el fabricante del equipo de trabajo'.

La modificación propuesta, en sus dos apartados, debe ser admitida por así desprenderse de la documental invocada, no contradicha por el resto de pruebas obrantes en autos. El informe pericial que se cita de contrario, para justificar el rechazo del motivo, no viene a contradecir lo que esos otros informes médicos indicaron en las fechas en que fueron emitidos.

CUARTO.-EL cuarto motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 115.2 e ) y 116 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, la sentencia de instancia entra en una primera contradicción cuando declara la contingencia derivada de enfermedad profesional aún en el caso de entender que también pudiera obtenerse del apartado e) del artículo 115.2 del citado texto legal , siendo que si acaso eso llevaría a calificar la contingencia como enfermedad de trabajo -accidente de trabajo- pero no enfermedad profesional. Además, y en relación con la existencia de enfermedad profesional, niega tal calificación porque el trabajador no ha estado expuesto en su actividad profesional a un nivel de ruido superior a 80 dB de forma continuada y permanente; la dolencia no está especificada en el cuadro de 1299/2006.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda con base en considerar que es constitutiva de accidente de trabajo las enfermedades contraídas en la ejecución del mismo, tal y como dispone el apartado e) del artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social . A tal fin considera que la patología auditiva ha derivado en una hipoacusia sensorial severa a lo largo de los últimos cuatro años. Además, señala que la actividad del demandante está expuesta al ruido por lo que su enfermedad es de las contempladas en el Real Decreto 1299/2006, al constatarse que se deriva de trauma sonoro, con cita de los documentos obrantes a los folios 97, 176, 258. Concluye que el supuesto está contemplado en el apartado e) del artículo 115.2 y hay que entender que existe relación entre la actividad y la dolencia.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones legales que refiere el motivo.

Las enfermedades profesionales son las que describe el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , y describe el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Dichas enfermedades se distinguen de las enfermedades de trabajo en que éstas no gozan de la presunción de laboralidad que tienen las profesionales, relevando ésta al trabajador de la carga de acreditar la vinculación de la enfermedad catalogada como derivada de la actividad profesional, también clasificada. Por tanto, aunque realmente las consecuencias económicas que llevan aparejadas la prestación del sistema por tales contingencias no difieran entre una y otro, al margen de otras consecuencias que cada una de esas contingencias profesionales puedan conllevar, lo cierto es que a la hora de tener que identificar la concreta contingencia sí que es necesario distinguir cuando nos encontramos ante una u otra, principalmente porque, a los efectos probatorios, en una será de aplicación aquella presunción y no en la otra.

Así es, según el apartado 1 del citado precepto legal 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'

Respecto del alcance de la presunción legal que allí se contempla, como ha reconocido la jurisprudencia, al margen de considerarla como presunción iuris tantum ( STS de 20 de noviembre de 2007, R. 817/06 , y la que en ella se cita), se ha dicho que la misma'no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta, ni por ende exonera al trabajador de acreditar tanto que el nivel sonoro de su trabajo superaba el umbral fijado por el R. Decreto, como que la enfermedad ha surgido o se ha agravado durante el periodo de actividad laboral'( STS de 24 de Junio del 2004, R. 3573/2002 ). Esto significa que es necesario que el trabajador acredite que sufre una de las enfermedades catalogadas y que su actividad laboral es una de las comprendidas en el referido catálogo y, por ende, que tuvo una exposición al ruido, bastando con esta prueba para que, entonces sí, juegue la presunción legal de atribuir la enfermedad a un elemento presente en su actividad laboral.

En el caso que nos ocupa, partiendo de que el fallo de la sentencia de instancia califica la contingencia como 'enfermedad profesional', tales elementos fácticos no constan en las actuaciones en tanto que ni tan siquiera ésta ha identificado el apartado en el que debería ser incluida la misma, lo que ya haría innecesaria cualquier otra referencia ya que, evidentemente, esa falta de expresa identificación del apartado del Real Decreto 1299/2006 en el que encuadrar la situación física y profesional del demandante impide a la parte aquí recurrente combatir adecuadamente esa calificación, aunque atendiendo a la referida norma, en el apartado de Enfermedades causas por agentes físicos, se encuentra la hipoacusia o sordera por ruido en donde se exige un nivel sonoro diario equivalente a 80 dB, nada de lo cual se refleja en el relato fáctico, sin que sea suficiente a estos efectos el mero hecho de que en el sector de la construcción exista esa situación de ruido cuando la norma precisa un determinado nivel e incluso de actividad sin que comprenda con carácter general la citada actividad, sin más.

QUINTO.-Con lo anteriormente expuesto ya quedaría excluida la contingencia profesional que se reclamó en demanda, sin que pudiera otorgarse otra distinta, aunque ciertamente las consecuencias económicas sean similares, por ejemplo, en caso de reconocerse que estamos ante un accidente de trabajo, en la modalidad de enfermedad de trabajo.

No obstante, esa contingencia, que es sobre la que realmente se ha pronunciado la sentencia de instancia, tampoco sería procedente por cuanto que entonces sería necesario que el demandante hubiera acreditado la relación de causalidad que recoge el artículo115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , cuando dice que 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'.Y tal prueba no se ha producido ni en los hechos probados hay dato alguno del que obtener tal relación de causalidad.

Así es, lo único que se constata es que, en los veinte años que lleva prestando servicios el demandante, al menos a partir del año 2005, se le ha detectado una dolencia auditiva que ha evolucionado en cuatro años hasta el diagnóstico que refleja el relato fáctico. Ahora bien, esa evolución no consta que se haya producido por su actividad laboral como oficial 1ª de la construcción, aunque se puesto de trabajo sea la de colocar ladrillos, haciendo uso de radial o sierra circular o taladro, cuando resulta que el trauma sonoro que se declara en los informes médicos y vinculado al trabajo lo es por propia referencia del trabajador -folio 279, en relación con el 258- e incluso se llega a considerar que en esos informes que se desconoce la etiología - folio 258, señalado en la sentencia de instancia- y, cuando además, en 2008 fue indicada la existencia de una sordera conductiva, conocida en la ciencia médica como otosclerosis -que según los diccionarios médicos es un crecimiento anormal del hueso del oído interno y medio que en su afección progresiva acaba en sordera definitiva- por secuela postotítica (perforación del tímpano)

Y a ello no se opone el hecho de que en la sentencia de instancia refiera la existencia de la dolencia por trauma sonoro porque junto a esa consideración, los informes que así lo indican y que señala la juez, obtienen esa calificación a la vista de lo que refiere el propio trabajador, al hace mención de su actividad profesional pero, como ya hemos indicado, concluyendo en todo caso que no se puede especificar la etiología, todo ello en relación con exámenes médicos de 2007 -folio 97 y 258, en relación con el folio 178- y respecto de la evolución, el informe médico que cita la sentencia al folio 176, si bien indica también el trauma sonoro debe relacionarse con el historial que el mismo centro emitió y que se recoge al folio 262 y 279, que han permitido la revisión fáctica, en donde, nuevamente, se destaca la referencia dada por el trabajador junto con otras circunstancias como la que se ha introducido en este momento procesal. Por tanto, la etiología de la dolencia no está clara y exclusivamente vinculada a un trauma sonoro. Como tampoco se constata la existencia de un nivel de ruido en la actividad laboral permanente del demandante de tal nivel que haga perceptible la exclusiva incidencia del mismo en la dolencia auditiva que sufre, por lo que cabe concluir que tampoco estaríamos ante la enfermedad de trabajo que ha apreciado la sentencia de instancia

En fin, que si la jurisprudencia ha interpretado el artículo 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social diciendo que en este apartado se regula la enfermedad de trabajo en sentido estricto, como aquella que '...requiere -como queda indicado- que la «causa exclusiva de la enfermedad» [común] fue la ejecución del trabajo, de manera que para calificar el suceso como AT no basta con que la enfermedad se exteriorice con ocasión del trabajo, al no estar el supuesto privilegiado con la presunción de laboralidad delart. 115.3 LGSS[antes al contrario, la norma requiere prueba expresa de causalidad], habiendo afirmado al respecto esta Sala que «el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia» (STS 24/05/90, en recurso de casación por infracción de ley)( STS de 27v de febrero de 2008, R. 2716/2006 ), de manera que la acción lenta y progresiva de la enfermedad, para que sea calificada como accidente laboral, precisa que 'se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'( STS de 22 de septiembre de 1998, R. 7/1998 ), lo que exige 'como condiciones indispensables para su viabilidad, y aplicación, que la enfermedad haya sido contraída por el trabajador en el desenvolvimiento de su actividad laboral, demostrándose a su vez, de una manera fehaciente y sin que de lugar a duda alguna, que la causa determinante de la enfermedad se debió a la ejecución de su trabajo' (STS de 10 de marzo de 1981 ), nada de lo cual ha quedado aquí constado.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto porIBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALEScontra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid de fecha 7 de julio de 2011 en virtud de demanda formulada por D. Fermín , frente al recurrente y frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Y PROMAXYR, S.A.en reclamación sobre incapacidad debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, desestimamos la demanda, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra. Con devolución de los depositos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-1984-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.