Sentencia Social Nº 712/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 356/14 -AC- Sentencia nº 712 /15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a once de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 712 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por CASTELLANA SEGURIDAD SOCIAL, SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos nº 115/13 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Custodia contra Securitas Seguridad España, S.A. y Castellana Seguridad Social, SAU, sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23-9-13 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. Doña Custodia , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios con la empresa Castellana de Seguridad, S.A.U. , con una antigüedad de 4 de julio de 2001, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario diario bruto diario , en cómputo anual, de 41,89 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias , en las instalaciones de Caixabank, S.A. sitas en Huelva.

SEGUNDO. Desde el 15 de diciembre de 2011, Castellana de Seguridad, S.A.U. venía siendo adjudicataria del contrato de arrendamiento de servicios con la entidad Banca Cívica, S.A. ( actualmente Caixabank, S.A.) figurado desde el 1 de septiembre de 2012 para la Oficina central de Plus Ultra, centro de trabajo de la hoy actora, un servicio de vigilancia para los días laborables de lunes a viernes de 7:00 a 22:00 horas, con una asignación de tres vigilantes. Dicho contrato, con una duración de un año, prorrogable por periodos anuales sucesivos, obra en autos y se da por reproducido.

TERCERO. Con efectos 15 de diciembre de 2012, los servicios de vigilancia en la Oficina de Plus Ultra han pasado a ser prestados por Securitas Seguridad España, S.A., de lunes a viernes laborales de 8 a 15 horas, en horario de verano y en invierno además los jueves de 16:30 a 19:45 horas. Obra en el ramo de prueba de la codemandada Securitas Seguridad España, S.A. los cuadrantes de servicios del periodo diciembre 2012 a septiembre de 2013.

CUARTO. El 10 de diciembre de 2012, Castellana de Seguridad, S.A.U. participa a la actora que ' a partir del 15 de diciembre de 2012, se procede a su subrogación con la empresa Securitas Seguridad España, S.A., nueva adjudicataria del servicio de las instalaciones de Caixabank, S.A. sitas en Huelva, en las que Vd. presta servicio, por lo que con fecha 14 de diciembre de 2012 causará baja en nuestra empresa'. Ese mismo día la citada empresa remitió a Securitas Seguridad España, S.A., la documentación necesaria para la subrogación del personal que presta servicio en las dependencias de Caixabank, S.A. , sitas en Burgos, Madrid, Huelva, Cádiz y Sevilla , entre la que se hallaba incluido la hoy actora.

QUINTO. Mediante escrito de 12 de diciembre de 2012, Securitas Seguridad España, S.A. comunica a Castellana de Seguridad, S.A.U., en relación a los trabadores de Huelva lo siguiente: 'Aceptamos la subrogación del trabajador D. Teodosio . Rechazamos la subrogación de Dña. Custodia y D. Jesus Miguel , ya que el servicio de vigilancia adjudicado a Securitas Seguridad España, 1.847 horas anuales, sólo alcanza para ofrecer ocupación efectiva a un trabajador'.

SEXTO. El 14 de diciembre de 2012 Castellana de Seguridad, S.A..U comunica a Securitas Seguridad España, S.A., en relación a los trabajadores de Huelva que 'revocamos la subrogación pretendida de D. Jesus Miguel por no cumplir el requisito de permanencia en el servicio, establecido en el art. 14.A del vigente Convenio, y reiteramos nuestra intención de subrogar a Dña. Custodia , quien causará baja en nuestra empresa con fecha 14/12/2012'.

SÉPTIMO. La actora el 14 de diciembre de 2012 causó baja en la empresa Castellana de Seguridad, S.A.U., habiendo recibido comunicación de Securitas Seguridad España, S.A. por la que se le participaba que al ser la trabajadora de antigüedad menor de entre los propuestos por Castellana de Seguridad, S.A.U., se veía en la necesidad de rechazar su incorporación por subrogación.

OCTAVO. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, publicado en el BOE en fecha 16 de febrero de 2011, cuyo artículo 14 se da por reproducido.

NOVENO. La trabajadora no ha ostentado cargo alguno de representación sindical.

DÉCIMO. La actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 11 de enero de 2013, celebrándose el 28 de enero de 2013, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 23 de septiembre de 2013 estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, vigilante de seguridad de profesión. Se declaraba la improcedencia del cese practicado por 'Castellana de Seguridad SAU' el 14 de diciembre de 2012, condenando a la mismas a las consecuencias legales derivadas. Se absolvía por el contrario a 'Securitas Seguridad España SA' de los pedimentos deducidos en su contra en la expresada demanda. Se alza frente a la misma en suplicación 'Castellana de Seguridad SAU', aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado segundo, indicándose en negrita las modificaciones propuestas: ' Desde el 15 de diciembre de 2011, 'Castellana de Seguridad SAU', venía siendo adjudicataria del contrato de arrendamiento de servicios de seguridadcon la entidad Banca Cívica SA (actualmente Caixabank SA) los cuales consistían en: un servicio de vigilancia en las oficinas y en un servicio de custodia de llaves y verificación de alarmas (servicio de acuda). Si bien con fecha 1 de septiembre el contrato sufrió una modificación en alguno de sus servicios, esta modificación no afectó a la oficina de Huelva, continuando con el mismo horario y el mismo servicio que el inicialmente contratado, es decir para la oficina central de Plus Ultra, centro de trabajo de la hoy actora, un servicio de vigilancia para los días laborables de lunes a viernes de 7,00 a 22,00 horas, además del servicio de acuda o de custodia de llaves y verificación de señal de alarmas, fuera de las horas de vigilancia, (22,00 a 7,00 horas), con una asignación de tres vigilantes incluida la actora. Dicho contrato, con una duración de un año, prorrogable por periodos anuales sucesivos, obra en autos y se da aquí por reproducido.

A dicho servicio de vigilancia y de acuda, en las instalaciones de Caixabank SA en Huelva, estaban adscritos de forma exclusiva la actora, Sra. Custodia y el vigilante de seguridad Don. Teodosio , y de forma no exclusiva prestaba tales servicios el también vigilante Jesus Miguel .'

Debe aceptarse la modificación propuesta, que se corresponde con el contenido de la documental que aparece unida a las actuaciones y que se invoca a estos efectos revisores. Debe excluirse sin embargo la mención a que la actora y sus compañeros estuvieran adscritos al servicio de verificación de alarmas y acuda fuera de las horas de vigilancia, ya que dicha circunstancia y el horario que correspondería, no se recogen en los cuadrantes mencionados al efecto, y tampoco en el listado meramente nominal de trabajadores a subrogar igualmente invocado por la recurrente.

Propone igualmente la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a tener la siguiente redacción: ' Con efectos 15 de diciembre de 2012, los servicios de seguridad en la oficina de Plus Ultra han pasado a ser prestados por Securitas Seguridad España SA, incluyendo tanto el servicio de vigilancia como el servicio de acuda o de custodia de llaves y de verificación de señal de alarmas.

Aun no habiendo aportado la codemandada Securitas Seguridad España SA el contrato de servicios que ha suscrito con Caixabank SA, no obstante y según el cuadro horario que aporta como documento 5, obrante al ramo de su prueba, a los folios 23 a 28, se desprende que para la oficina de Plus Ultra en Huelva tiene contratado el servicio de vigilancia de lunes a viernes laborales de 8 a 15 horas, en horario de verano y en invierno además los jueves de 16,30 a a 19,45 horas y el resto de horas del día (15,00 a 18,00) el servicio de acuda o de custodia de llaves y verificación de señales de alarma. Obra en el ramo de prueba de la codemandada 'Securitas Seguridad España SA' los cuadrantes de servicios del periodo de diciembre de 2012 a septiembre de 2013, siendo el servicio de vigilancia en la oficina de Plus Ultra prestado por más de un vigilante de seguridad '

Debe aceptarse igualmente la modificación propuesta, con las matizaciones efectuadas. Efectivamente, la empresa subrogada asumió tanto los servicios de vigilancia como los de atención de alarma y acuda, según resulta de la documental que la misma aportó al acto del juicio y que se invoca al efecto.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la empresa recurrente, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando la infracción de los artículos 14 , 22. A 3 a ) y 41 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , así como artículo 3.1 del Código Civil . Considera básicamente que 'Securitas Seguridad España SA' no ha acreditado la producción efectiva de una disminución de las horas de trabajo contratadas, teniendo en cualquier caso a su cuidado la atención de las señales de alarma y el servicio de acuda, que sólo puede ser realizado por vigilantes de seguridad. Aunque ello no fuera así, el número de horas contratadas precisa de la contratación de dos vigilantes de seguridad y no sólo uno.

La cuestión discutida en las presentes actuaciones aparece referida a la determinación de si la empresa que vino a asumir con fecha 15 de diciembre de 2012 el servicio de seguridad en la oficina bancaria donde había venido desempeñando su actividad la demandante, debió también asumir la prestación laboral de la misma a virtud del mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad vigente en el momento de producirse aquélla, publicado en el BOE de 16 de febrero de 2011.

Disponía efectivamente el mismo que ' Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio. (...)

C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B): (...)

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. (...)'.

Se desprende del relato de hechos probados que si bien en el caso de la empresa recurrente el servicio se venía prestando por dos vigilantes de seguridad y otro vigilante como refuerzo, la nueva adjudicataria del servicio, en expresión que no puede sino tenerse en cuenta a estos efectos, puso de relieve en la comunicación dirigida a la entidad hoy recurrente que el número de horas dedicado a la vigilancia de la oficina bancaria no excedía de 1.847 horas. Debe manifestarse a tal efecto que la jornada máxima establecida por el artículo 41 del expresado Convenio se fijaba en 1.782 horas anuales, diferencia de horas a cubrir que no precisan inicialmente de la contratación de un nuevo trabajador, puesto que habría correspondido en su caso a la hoy demandante. A pesar de la insistencia de la recurrente en este punto, no ha podido acreditar que el servicio de acuda fuera prestado por la demandante mientras desempeñó su actividad para ella, no quedando constancia documental alguna de dicha circunstancia que se erige en sustentadora de la pretensión entablada por la empresa.

La interpretación propuesta, de considerar que en caso de reducción del servicio, la empresa sucesora no está obligada a asumir la continuidad en la prestación contractual del trabajador aparece efectivamente determinada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2012 , cuando pone de relieve respecto de precepto análogo al aquí aplicado que ' Desde esa doctrina cabe afirmar entonces que la norma, como se ha visto antes, contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese o, como en este caso, reduzca la actividad como consecuencia de la adjudicación.

Y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que matizan esa obligación general en algunos supuestos. Uno de ellos es el de la reducción del servicio por el arrendatario, supuesto en el que se tiende a asegurar también que en esos casos, evitando posibles actuaciones fraudulentas, y durante un plazo de doce meses, la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado.

En el presente caso, entonces, existiría una obligación de subrogación en el contrato del trabajador demandante por parte de la empresa entrante, como norma general, pero sucede que se acreditó, y así consta en hechos probados, que la Administración contratante redujo al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos de la convocatoria pública para llevar a cabo el servicio de vigilancia en los siguientes 24 meses, desde las iniciales 15.013 horas a 12.465 horas. La adjudicación entonces se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, porque suponía la adscripción al servicio contratado de un trabajador menos, como interpretó adecuadamente a la luz del texto del Convenio la empresa entrante y hoy recurrente.

Ante esa situación cabía al actor o a la empresa saliente la posibilidad de acreditar que en el periodo que fija el Convenio esa actividad se hubiese reanudado o continuado en un número de horas que exigiese la actividad de los mismos 8 trabajadores anteriores. El Convenio por tanto establece la desaparición definitiva de esa obligación de subrogación vinculante en el caso de que transcurra el plazo de los 30 días siguientes a los 12 meses después de la reducción sin que la empresa saliente o el trabajador hayan acreditado que esa reducción no se ajustaba a la realidad.

Pero en el caso que examinamos no se ha producido tal actividad probatoria, sino que, por el contrario, aparece claramente de las actuaciones que realmente se produjo la reducción de la actividad de vigilancia que permitía a la empresa entrante no hacerse cargo del contrato de trabajo del empleado más moderno de la saliente, y que, además, según obra en el texto de la convocatoria publicada por la Administración en el B.O.E. y a la que obedeció, como no podía ser de otra manera, la adjudicación del servicio de vigilancia, tenía una duración prevista de 24 meses, superior al plazo previsto en el Convenio para matizar el alcance de la obligación de subrogación en el mismo prevista.

En consecuencia, si la subrogación no debía producirse porque no había identidad completa en la nueva actividad, la empresa saliente, ... es la que debió mantener la relación de trabajo con el demandante, y por ello la declaración de improcedencia del despido y sus efectos debieron exclusivamente recaer sobre ella, razón por la que ha de afirmarse que la buena doctrina en la interpretación del artículo 14 del Convenio de Empresas de Seguridad se contiene, tal y como afirma el Ministerio Fiscal, en la sentencia de contraste.'.

En el caso examinado, la reducción operada y la posibilidad de prestación del servicio concreto determinan la no aplicación de la subrogación propuesta, que viene a regirse en criterio jurisprudencial también pacífico, por la propia norma convencional aplicable que anteriormente se indicó. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso alegado.

CUARTO.-En el último de los motivos del recurso planteado, aduce la recurrente por la misma vía procesal del apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social , la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , al haberle sido aplicada una normativa que no correspondía al no haber causado despido alguno.

Debe desestimarse igualmente este motivo de recurso, que no pasa de ser sino mera consecuencia lógica del motivo anterior y para el caso de que hubiera alcanzado éxito, circunstancia que no concurre como se vio. Debe desestimarse igualmente y en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Castellana de Seguridad SAU' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 23 de septiembre de 2013 en el procedimiento por despido seguido a instancias de Dña. Custodia frente a la recurrente y'Securitas Seguridad España SA', confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros. Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0356- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 19-3-15.