Sentencia Social Nº 712/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 619/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001700
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0001700
SENTENCIA Nº: 712/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de Abril de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Tomasa frente a FOGASA y LIMPIEZAS BARAKALDO 2014 S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora Tomasa , viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa LIMPIEZAS BARAKALDO 2014 SL con categoría de limpiadora y antigüedad de 16/2/2001. La base de cotización del mes de diciembre de 2014 ascendió a un importe de 859,63 euros.



SEGUNDO. - La actora desde el 23/10/2014 al 31/12/2014 causó baja por IT por Ec incorporándose al trabajo el 2/1/2015

TERCERO .- La actora venía prestando servicios para la citada empresa a razón de un total de 14 horas semanales, realizando la limpieza en diversos centros, con la siguiente distribución horaria: 1. Calle Arana n° de Barakaldo: - Martes (30 minutos) - Viernes (1 hora y 30 minutos) 2. Calle Ibarra n° 3 de Barakaldo: - Lunes (30 minutos) - Martes (30 minutos) - Viernes (1 hora y 30 minutos) 3.- Calle Herriko Plaza n° 11 de Barakaldo: -Lunes (30 minutos) -Martes (30 minutos) - Viernes (1 hora y 30 minutos) 4.- Calle Nafarroa n° 47 de Barakaldo: - Lunes a Jueves (30 minutos) -Viernes (1 hora y 30 minutos) 5.- Calle Castilla León de Barakaldo: - Viernes (1 hora y 30 minutos) 6.- Calle Juntas Generales n° 43 de Barakaldo: - Lunes, miércoles y Viernes (30 minutos) -Martes y Jueves (1 hora y 30 minutos) El salario bruto mensual correspondiente a la jornada que la trabajadora realizaba en el centro de la calle Juntas Generales nº 43 de Barakaldo es de 195,44 euros, incluida la prorrata de pagas extras.



CUARTO. - Con fecha 10/11/2014 la empresa le comunica que una vez que se reincorporase de la baja le asignarían otro lugar de trabajo en sustitución del centro sito en la calle Juntas Generales nº 43, refiriendo que tal sustitución era una exigencia del citado cliente.



QUINTO. - Con fecha 2/1/2015 la empresa demandada le comunica carta con el siguiente contenido: 'La dirección de esta empresa LIMPIEZAS BARAKALDO SL lamenta comunicarle por medio del presente escrito, que ha procedido a su DESPIDO, con fecha del 02/01/2015.

Los hechos que justifican la sanción impuesta son los que a continuación se indican: 'En fecha 07/11/2014, la empresa recibió una carta del Administrador de Fincas de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , Sr. Luis Manuel , en las que nos comunicaba la decisión de la Comunidad de 'CAMBIAR LA EMPLEADA DE LA LIMPIEZA', por total falta de profesionalidad.

La empresa en fecha le envía una carta que Ud. recepciona el día 24/11/2014, en el que la empresa le comunica que una vez se reincorpore de su BAJA de IT, la empresa va a hacer un trueque de esa comunidad por otras, para así poder mantener su puesto de trabajo.

Después de negociar con diferentes compañeras suyas para que aceptaran cambiar portales que realizaban ellas por el de CALLE000 n° NUM000 , ninguna ha accedido a dicho trueque.

Antes la imposibilidad de buscarle un nuevo acomodo en otro centro de trabajo o nueva Comunidad, por carecer de ellos, la empresa ha decidido en base a la carta recibida su despido con fecha 02/01/2015, en dicha comunidad.

Posteriormente, la empresa recibe otra carta fechada el día 18/11/2014 con idéntico contenido que la anterior de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 n° NUM001 , firmada por el Administrador de la Comunidad en la que nos amenazan con que 'CAMBIEMOS A LA TRABAJADORA' o de lo contrario tomaran la determinación de cambiar de empresa.

Como en la Comunidad de CALLE000 , no encontramos que ninguna compañera quiere cambiar un portal de los que ellas hacen por el de CALLE001 N° NUM001 .

Por ello la empresa también ha decidido en base a la Carta recibida su despido de dicha comunidad de CALLE001 n° NUM001 con fecha 02101/2015.

Ambas cartas están firmadas por Administradores de Fincas, que llevan más comunidades que son centros de trabajo de nuestra empresa y estos comportamientos pueden desembocar a recibir más escritos en el mismo sentido y de seguir así obligarnos al cierre de la incipiente empresa, ya que lleva en este sector únicamente desde mayo de 2014.

Entendemos en la empresa que los hechos descritos anteriormente constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable contemplados en el Art. 67.2 y 67.12 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Bizkaia (BOB. de 26 de agosto de 2013).

Su comportamiento de halla incurso en faltas laborales tipificadas como MUY GRAVES, en el artículo referenciado anteriormente y cuyos textos dice 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ' y ' La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo'.

Sin otro particular que comunicarle y lamentado la decisión adoptada sobre su DESPIDO en esas dos Comunidades, le rogamos modifique su comportamiento en el resto de Comunidades en las que realiza su trabajo.'

SEXTO.-La actora ha seguido prestando servicios en la empresa en el resto de servicios salvo el los de la C/ CALLE001 NUM001 y Cdad de CALLE000 NUM000 , habiéndose formulado demandas por despido y cautelarmente también demandas por impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SÉPTIMO.- Con fecha 29/1/2015 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin efecto el 19/2/2015'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la excepción de inadecuación de procedimiento y DESESTIMO la demanda presentada por Tomasa frente a la empresa LIMPIEZAS BARAKALDO 2014 SL y FOGASA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia -con estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento- la demanda por despido presentada por Dª Tomasa frente a la empresa Limpiezas Barakaldo 2014 SL con ocasión de la comunicación de despido disciplinario que le hizo la demandada el 2.1.2015 a raíz de que el Administrador de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barakaldo en la que prestaba sus servicios como limpiadora comunicara su petición de cambio de empleada (así se concreta la petición que aquí se examina, puesto que la comunicación efectuada por otra Comunidad de Propietarios en igual sentido, aludida también en la carta de despido, ha sido objeto de demanda separada), por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación que, en un motivo único formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 54.1 , 54.2.d ) y e ), 55.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , de los arts. 105.1 , 108.1 y 110.1 de la LRJS , arts. 67.2 y 67.12 de la Ordenanza Laboral del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , así como de la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO.- La trabajadora en su recurso se opone a la inadecuación de procedimiento declarada en la sentencia recurrida, que considera que no se ha producido un despido sino una modificación sustancial de condiciones de trabajo, señalando que las sentencias en las que se apoya se refieren a situaciones fácticas distintas, pérdidas de contratas, lo cual no ocurre en este caso porque la Comunidad de Propietarios cliente solo ha pedido un cambio de empleada. Añade que la empleadora ha encauzado la comunicación de la reducción de jornada de la actora con mantenimiento de la relación laboral con otras comunidades de propietarios en las que prestaba sus servicios por la vía de un despido por causas disciplinarias, razón por la que ha de estarse a los actos propios de la empresa, debiendo declararse la improcedencia del despido al no reunir la carta los requisitos de forma necesarias ni haberse acreditado la realidad de los hechos imputados, así como tampoco de la imposibilidad de intercambio del puesto con otras trabajadoras.

No puede prosperar la oposición formulada.

La STS de 14.5.2007 (rcud 85/2006 ) que menciona la sentencia recurrida razona que ' la Sala ha precisado que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo; y que ésta se configura como única [ arts. 1 , 4 y 5 ET ], aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empleador, que cuando afectan a la jornada pueden integrar modificación sustancial de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 ET . Y tratándose -en concreto- de una reducción de jornada en doce horas semanales [por pérdida de una contrata en el sector de limpieza de edificios y locales], tal decisión puede constituir la referida modificación sustancial, pero en modo alguno un despido, al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y -por el contrario- mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre las partes ( SSTS 07/04/00 -rcud 1746/99 -; y 20/11/00 -rcud 1417/00 -) '.

Dicha doctrina unificada -seguida también en sentencias posteriores como la de fecha 15.10.2013 (rcud 3098/12 )- viene a señalar que para que opere la figura del despido es imprescindible que medie una decisión empresarial, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, de donde resulta que, con independencia del origen de la causa, cuando lo que la empresa comunica no es la finalización de la relación laboral mantenida hasta entonces sino la reducción de su jornada, no nos encontramos ante un despido parcial sino ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no siendo el procedimiento de despido el adecuado para su impugnación.

No ignoramos que en este caso la comunicación entregada a la trabajadora alude a causas disciplinarias (fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas; disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo), pero la misiva concluye indicando que la decisión de despido adoptada alcanza a dos comunidades, por lo que, siendo un hecho acreditado e indiscutido que venía prestando sus servicios de limpieza para la demandada también en otras cuatro comunidades de propietarios de Barakaldo (hecho probado tercero) con las que se sigue manteniendo la relación laboral, la decisión empresarial no supuso el fin del vínculo laboral existente entre las partes, sino su vigencia sobre una jornada más reducida.

La misma STS de 14.5.2007 también recoge que aunque el cambio de modalidad contractual, del tiempo completo al tiempo parcial, supone una novación extintiva que justificaría la pretensión por despido, para considerar que se ha producido tal cambio es preciso que sea voluntariamente adoptada ( art. 12.4.e ET ), por lo que la imposición unilateral de jornada reducida e incluso la modificación colectiva acordada con los representantes de los trabajadores no determina la mutación del contrato de tiempo completo a tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada.

En consecuencia, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Tomasa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictada el 6 de noviembre de 2015 en los autos nº 169/2015 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Limpiezas Barakaldo 2014 SL y Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas Notifiquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0619-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0619-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.