Sentencia SOCIAL Nº 712/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1696/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 712/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 21 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1696/17, interpuesto por DOÑA Lorena contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 2 de mayo de 2017 en Autos número 253/17
sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Lorena contra la empresa SWISSPORT HANDLING, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 253/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 2 de mayo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa Swissport Handling, SA debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª . Lorena absolviendo de la misma a la empresa Swissport Handling, SA sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora. Dª . Lorena , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 . viene prestando sus servicios en el centro de trabajo del Aeropuerto de Almería para la empresa Swissport Handling SA. con una antigüedad reconocida desde el 1-5-86 y con la categoría profesional de Personal Administrativo.

2º.- Con anterioridad y hasta el día 27-2-07 la demandante trabajaba para la empresa Iberia Líneas Aéreas SA. pasando a continuación a prestar sus servicios para la empresa Swissport Menzies Handling Almería UTE. integrada por las empresas Swissport Handling SA, Ferrovial Servicios SA y Menzies Aviation PLC. como consecuencia de la perdida por parte de la primera de las empresas de los servicios de handling de rampa y handling de pasajeros en el Aeropuerto de Almería, subrogándose la nueva empresa concesionaria en todos los derechos y obligaciones de la trabajadora conforme a lo estipulado en el art 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (BOE 31-5-05).

A partir del año 2010 la UTE antes referida pasó a estar integrada tan solo por las empresas Swissport Handling SA y Menzies Aviation PLC al vender sus participaciones Ferrovial Servicios SA a Swissport Handling SA. pasando a denominarse Menzies Aviation Almería UTE.

3º.- Posteriormente el 1-10-15 la actora pasó a trabajar para la empresa demandada la cual se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la trabajadora según lo estipulado en los artículos 65 y ss del in Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 21-10-2014).

En el apartado D) del art 73 de dicho convenio se establece lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente. tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam». los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria. hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias. será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria. sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aphcarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente. hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jomada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

4º.- En fecha 12 de febrero de 2016 la empresa demandada alcanzó un acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal del sector aéreo (UGT. CCOO y USO) con el siguiente tenor: 'I.- SWISSPORT HANDLING S.A. se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA aprobado por Resolución de 26 de Mayo de 2015 de la Dirección General de Empleo, publicado en el BOE de 11 de Junio de 2015.

II.- El compromiso adquirido por las partes en el apartado I del presente documento queda expresamente condicionado y vinculado a que el resto de empresas del sector de Ground Handling que tuvieran Convenios Colectivos vigentes (incluida situación ultraactividad) al finalizar las concesiones anteriores, continúen hoy aplicándolo en todos sus centros de trabajo, independientemente de la denominación social que tengan y/o personalidad jurídica con la que estén operando actualmente'.

5º.- El artículo 8 del I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA (BOE de 11/06/2015) establece en materia de compensación y absorción: 'Las retribuciones y demás condiciones laborales que constan en el presente Convenio colectivo compensarán y absorberán todas las existentes a fecha 12 de marzo de 2015, contempladas en condiciones homogéneas, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas. No obstante, se respetarán como «garantía ad personam». a título individual, las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estén percibiendo a fecha 12 de marzo de 2015. Los aumentos de retribuciones y otras mejoras en las condiciones laborales que puedan producirse en el futuro por disposiciones legales de general aplicación, resoluciones administrativas. otros convenios colectivos de aplicación o contratos individuales, sólo podrán afectar a las condiciones pactadas en este Convenio colectivo cuando, consideradas las nuevas retribuciones o las nuevas condiciones laborales en cómputo anual por conceptos homogéneos, superen las pactadas en dicho Convenio colectivo. En caso contrario, serán compensadas y absorbidas por estas últimas.

manteniéndose el Convenio colectivo en sus propios términos, en la forma y condiciones que están pactadas'*.

6º.- Tras dicho acuerdo la empresa demandada modificó la estructura salarial de las retribuciones de la demandante a partir de la nómina del mes de marzo del año 2016 para ajustaría a los conceptos retributivos recogidos en el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA.

7º.- Durante el periodo comprendido entre el mes octubre del año 2014 y el mes septiembre del año 2015. ambos inclusive, la demandante percibió de la empresa Menzies Aviation Almería UTE unas retribuciones brutas de 42.227.65 €. incluidos los conceptos fijos y variables; conforme a lo detallado en las hojas de salario presentadas como prueba documental por ambas partes que se dan aquí por reproducidas.

8º.- Posteriormente la empresa demandada ha abonado a la actora durante el año 2016 unas retribuciones brutas de 41.610.79 €. incluidos los conceptos fijos y variables.

9º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 20-4-17 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

10º.- En el Aeropuerto de Almería prestan servicios para la empresa demandada 33 trabajadores a los que la demandada aplica el I Convenio de Swissport Spain SA en los mismos términos que al actor, muchos de los cuales lian interpuesto demandas en ejercicio de acciones idénticas a las que nos ocupan'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada, se desestima la demanda interpuesta por Dª . Lorena absolviendo de la misma a la empresa Swissport Handling, SA, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por la parte actora únicamente por la vertiente prevista en el artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se repongan los autos al momento de dictar sentencia, para que por el juzgador a quo se entre a conocer sobre el fondo, por entender que el procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 LJS es el procedente para resolver la cuestión litigiosa.

Se aducen como infringidos en el recurso por parte de la sentencia de instancia los artículos 138 de la LRJS y 41 del Estatuto de los Trabajadores, éste regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; en relación con lo dispuesto en el art. 73 apartado D) III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, el cual prevé que a los trabajadores que se subroguen les será de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa cesionaria, si bien se les reconoce una serie de garantías «ad personam» que habrán de respetarse, entre las que se encuentra la relativa al salario, en los términos descritos en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Se alega por último la infracción del art.

8 del convenio colectivo de la empresa cesionaria, cuyo contenido se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia, y que regula la compensación y absorción de las retribuciones y demás condiciones laborales, respetándose como «garantía ad personam» a título individual, las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estén percibiendo a fecha 12 de marzo de 2015.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, defendiendo que no se ha producido infracción procesal alguna por la sentencia de instancia ni vulnerado el derecho de defensa de la actora, así como que es correcta la estimación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

Es cierto que la parte recurrente no concreta al formular este motivo único del recurso qué norma procesal considera vulnerada, haciendo alusión sólo a normas sustantivas, cuya posible infracción debe recurrirse por la vía de la censura jurídica. No obstante, en aras de la tutela judicial efectiva, se entiende que se debe entrar a conocer sobre este particular, pues es claro que lo que se trata de denunciar es que se haya apreciado en la instancia la excepción de inadecuación de procedimiento, lo que ha impedido obtener a la actora un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, privándole de obtener una solución judicial a su conflicto. Así en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 10 de octubre de 2005, casando y anulando una sentencia que había estimado la excepción de inadecuación del procedimiento, por entender que no era el ordinario sino el especial del artículo 138 LPL el procedente.

El Alto Tribunal en este caso resuelve estimando el recurso de casación, decretando nulidad de la sentencia recurrida, y al no haberse entrado a conocer del fondo del asunto por apreciar indebidamente la inadecuación de procedimiento y la caducidad de la acción ejercitada, acuerda remitir los autos a la Sala de Suplicación, para que entre a conocer sobre el fondo de la pretensión ejercitada.



TERCERO.- Dicho esto, hemos de entrar a conocer sobre cuál es el objeto del presente proceso.

Pues bien, lo que la actora pretende es que se declare que la mercantil demandada ha modificado de forma sustancial sus condiciones de trabajo, al reducirle el salario desde marzo del año 2016, a raíz del acuerdo alcanzado por aquella en el mes anterior con los sindicatos más representativos a nivel estatal del sector aéreo, por el que se compromete dicha mercantil a aplicar su convenio de empresa. Especifica además la parte actora en su recurso que no es cuando la actora pasa a trabajar para Swissport Harling SA meses antes, en concreto el día 1 de octubre de 2015, cuando se le reduce su salario, sino que esto sucede a partir del mes de marzo del año siguiente, y es al sumar su salario anual cuando se percata de que había cobrado menos que el año anterior. Según la parte recurrente, se habría infringido de este modo lo previsto en el artículo 73 D) del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling por no respetar como garantía «ad personam» su derecho a conservar su salario, así como el art. 8 del convenio de la propia empresa que también regula una garantía ad personam.

Pues bien, constituyen hechos probados de la sentencia recurrida, fundamentales para la resolución de este recurso los siguientes: a) La actora viene prestando sus servicios en el centro de trabajo del Aeropuerto de Almería desde el 1-5-86, con la categoría profesional de Personal Administrativo; habiendo pasado el 1-10-15 a trabajar para la empresa demandada, que se subrogó como empleadora de la demandante en virtud de lo estipulado en el Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 21-10-2014).

b) Según el apartado D) del art 73 de dicho convenio a los trabajadores subrogados les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria, que no obstante deberá respetar una serie de garantías «ad personam», entre las que está la relativa a una percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables, con una serie de matices.

c) En fecha 12 de febrero de 2016, la empresa demandada alcanzó un acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal del sector aéreo (UGT. CCOO y USO) en virtud del cual se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA, compromiso condicionado a que el resto de empresas del sector de Ground Handling que tuvieran Convenios Colectivos vigentes al finalizar las concesiones anteriores, continúen hoy aplicándolo en todos sus centros de trabajo.

d) Tras dicho acuerdo la empresa demandada modificó la estructura salarial de las retribuciones de la demandante a partir de la nómina del mes de marzo del año 2016 para ajustaría a los conceptos retributivos recogidos en el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA; habiendo pasado la actora de cobrar unas retribuciones brutas anuales de 42.227.65 euros, a percibir durante el año 2016 unas retribuciones brutas de 41.610.79 €.

e) En el Aeropuerto de Almería prestan servicios para la empresa demandada 33 trabajadores a los que la demandada aplica el I Convenio de Swissport Spain SA en los mismos términos que la actora.

Partiendo de estos hechos probados, hemos de analizar las diferencias existentes entre la modificación sustancial de condiciones y la inaplicación de condiciones laborales previstas en convenio colectivo o 'descuelgue' del convenio, según la más reciente doctrina jurisprudencial, contenida en sentencia del Tribunal Supremo núm. 971/2017 de 29 noviembre (RJ 20176108). Según la misma: 'Tanto la demanda cuanto el recurso prescinden de cuestionar la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; se centran en la inadecuación del procedimiento, entendiendo que ha existido una MSCT sin seguirse el trámite previsto por el ET (RCL 2015, 1654), además de haberse alterado lo previsto en el convenio (LEG 2013, 98701) con la introducción de nuevos perfiles profesionales.

Para resolver fundadamente esa cuestión resulta imprescindible revisar los perfiles de la MSCT y de la inaplicación de convenio.

1. Preceptos relevantes.

A) El artículo 41 ET ('Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo') dispone lo siguiente: 1.

La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos: Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [....] C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJS (RCL 2011, 1845) prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte 'eludiendo las normas relativas al periodo de consultas'.

D) El artículo 82 ET ('Concepto y eficacia') dispone que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Y añade que, sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa.

2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308) (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105) (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (RJ 2012, 5715) (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (RJ 2015, 5805) (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (RJ 2016, 5394) (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE (RCL 1978, 2836)), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8).

3. La inaplicación de convenio colectivo.

A) La figura coloquialmente identificada como descuelgue del convenio solo puede surgir cuando concurren una serie de circunstancias tanto de tipo normativo (se desea alterar una condición de trabajo presente en un convenio colectivo), ámbito negocial (la empresa es la unidad de negociación), causal (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), procedimental (periodo de consultas en los términos del artículo 41.4), material (referida a las materias contempladas en el ET ), subjetivo (necesitándose acuerdo o laudo) y cronológico (la vigencia no puede superar la del convenio inaplicado).

B) Eso significa que a posibilidad de acogerse al mecanismo de referencia no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para llegar a ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la representación de los trabajadores legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre -como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del art. 83ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral ( STS 616/2016 de 6 julio (RJ 2016, 6542) rec. 155/2015 ).

C) Es imposible que por la vía del art. 41 se proceda a alterar lo previsto en convenio colectivo. Como expone la STS 11 diciembre 2013 (RJ 2014, 1837) (rec. 40/2013 ), la alteración impuesta por la empresa excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 ET y 'aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores '.

4. Funcionalidad de las instituciones en presencia.

Las SSTS 17 diciembre 2014 (RJ 2015, 1259) (rec. 24/2014 ), 23 junio 2015 (RJ 2015, 4100) (rec.

315/2013 ) y 616/2016 de 6 julio ( rec. 155/2015 ), entre otras, enumeran las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue: Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .

Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).

La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores.

Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.' Aplicando esta jurisprudencia al relato fáctico contenido en la sentencia, no podríamos afirmar que estemos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, sino ante un supuesto de descuelgue o inaplicación del convenio del sector, en concreto, de una de las garantías ad personam que regula a favor de los trabajadores objeto de subrogación empresarial, producido tras el acuerdo alcanzado por la demandada con los sindicatos más representativos, y que ha implicado una reducción del salario de la actora.

Según el art. 41.6 ET, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3. Por lo tanto, tras la reforma laboral del 2012, no cabe inaplicar las condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del Título III ET por la vía del artículo 41ET, sino que para tal inaplicación ha de acudirse ineluctablemente al procedimiento del artículo 82.3ET.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sentencia num. 1506/2015 de 3 junio (AS 20151669), con la que se está plenamente de acuerdo, ha venido a decir que: ' entre las medidas de flexibilidad interna a adoptar por el empresario está la de inaplicación del Convenio y que mientras que los trabajadores afectados por la modificación de condiciones de trabajo pueden rescindir su relación laboral y emprender acciones individuales y/o colectivas para la declaración de improcedencia o de nulidad de la modificación adoptada, quienes se vean afectados por una decisión de descuelgue sostenemos que podrán instar tanto la impugnación del acuerdo, de la decisión de la CCNCC o del laudo arbitral que autorice el descuelgue por los motivos contemplados en el art.82.3ET -mediante procedimientos colectivos-, como las reglas sobre impugnación y extinción existentes en el art. 41ET o derivados de él. Resultaría una paradoja del ordenamiento jurídico el que se hiciera desaparecer la tutela de toda expectativa individual, es más, resultaría que el derecho civil otorgaría más garantías ante la modificación radical del contrato -no olvidemos que estamos realmente ante una novación radical de este, por muy colectivo y temporal que sea- que las que otorga la norma laboral. Entendemos que están en juego derechos de calidad constitucional ( arts. 24.1 y 37.1 CE ).

La evitación de estos problemas pasa por un doble proceso interpretativo (GOERLICH). Por lo que se refiere a las posibilidades de impugnación individual, el régimen aparentemente excluyente que deriva del art. 82.3ET debe entenderse en el sentido de que los trabajadores individualmente considerados carecen de acción directa para impugnar acuerdos de descuelgue -o laudos-. No impide, sin embargo, que los actos de ejecución que afecten a cada trabajador puedan ser objeto de cuestionamiento mediante el correspondiente proceso ordinario (por ejemplo, art. 163.4 LRJS ).' Así las cosas, esta Sala no puede sino desestimar el recurso, en concreto, la nulidad de la sentencia impetrada en el mismo, pues, la misma se habría dictado conforme a Derecho, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia, que aprecia la inadecuación de procedimiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Lorena , contra Sentencia dictada el día 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 253/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la empresa SWISSPORT HANDLING, SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1696.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1696.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.