Sentencia Social Nº 713/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3482/2008 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 3452/08 (L), sent. 713 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 713 /10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , representado por la Sra. Letrada Dª. Pilar Corchero González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 358/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra JARALMA S.L., en demanda de impugnación de sanción muy grave, se celebró el juicio y el 27 de junio de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Simón , N.l.F. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Jaralma SL, con una antigüedad de 1.04.2005, con la categoría profesional de oficial 1ª, con un salario de 1.837,35 euros mensuales.

Sus funciones eran las propias de oficial de 1ª, no Jefe de Equipo. D, Juan Alberto , es el Encargado de obra, que se ocupa, entre otras cosas de la supervisión, organización de las obras, planificación de las mismas, lo que le lleva a estar a pie de obra. En cada una de las obras existen cuadrillas, compuestas de 5, 6 ó 7 personas, en función de producción. En cada cuadrilla suele haber una persona que el Sr. Simón utiliza como interlocutor, para informarle y transmitirle las órdenes al resto de trabajadores. ordenarle. En ciertas ocasiones el Sr. Simón ha sido tal interlocutor.

SEGUNDO.- La empresa remitió al trabajador, con fecha de 3.03.2008 el siguiente escrito (folios 8 a 11):

"Ha venido en conocimiento de esta empresa en fecha de Febrero de 2008 la comisión por Vd. de una serie de conductas, que más abajo se describirá detalladamente, que nos obliga a tomar una medida disciplinaria.

En efecto, ha quedado acreditado que ha realizado Vd. las siguientes conductas:

El día 26 de Febrero de 2008, observa el encargado de la empresa tras visita a la obra que no hace uso de los medios de protección acordes a las necesidades del trabajo y entregados a usted en varías ocasiones la última de ellas el pasado mes de Enero de 2008, realizando el corte de adelfas sin gafas de protección y sin los guantes necesarios para el desempeño de dicha actividad. Tras varias notificaciones verbales advirtiéndole de la importancia del uso los mismos (situación que se reintegra con el curso de formación al cual usted asistió con la empresa de prevención encargada de esos servicios y donde entre otras cuestiones se explica la importancia de estas medidas) y ante la reiteración de Ud. en la conducta arriba indicada nos decidimos a comunicar dicha falta por escrito para que conste a los oportunos efectos. Recordándole que dicha falta está tipificada en el convenio colectivo de aplicación como una falta muy grave según se recoge en el articulo 24.6 o como falta grave según el art. 23.4 del mismo texto legal.

Esta empresa viene observando desde el pasado mes de Diciembre a Febrero que desde el móvil de empresa asignado a usted se están realizando numerosas llamadas y envío de SMS a números fuera de la empresa en días en los cuales usted no prestó servicios para la misma e incluso fuera de su jornada laboral. Días que a continuación detallaremos. Como Usted sabe ha sido advertido en varías ocasiones por el personal de la empresa que el uso del mismos es de carácter exclusivamente laboral. Advirtiéndosele que el convenio colectivo de jardinería establece en su Art. 22.10 lo siguientes "Se considera falta leve el usar medios telefónicos, telemáticos.., para asuntos particulares, sin la debida autorización". Autorización que en ningún momento la empresa le concede.

Día 24 de Diciembre. 16 llamadas a diferentes números entre los cuales figura NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 .

Día 25 de Diciembre 11 llamadas a diferentes números entre los cuales se encuentran NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM004 ; NUM008 ; NUM009 .

Día 29 y 30 Diciembre 5 llamadas a diferentes números entre los cuales figuran NUM005 ; NUM010 ; NUM011 ; NUM012 .

Día 19 y 20 de Enero 6 llamadas a los siguientes números

NUM003 ; NUM005 ; NUM013 .

Día 26 y 27 de Enero 4 llamadas a los siguientes números NUM004 ; NUM010 ; NUM005 .

Día 2 y 3 de Febrero 3 llamadas a los siguientes números NUM010 ; NUM005 .

Estas son algunas de las numerosas llamadas realizadas en los días en los cuales ud. no prestó servicio ninguno para la empresa, ante la comunicación de dicha falta de manera verbal por su encargado y la reiteración en la conducta nos vemos obligados a notificarle que dicha actuación junto con la eliminación de todos los datos que figuraban en la agenda de su Terminal móvil es considerado por nuestra empresa como una trasgresión de la buena fe contractual, así como una falta muy grave enunciada en el Art. 24.4 del Convenio Colectivo" Se considera una falta muy grave el desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en cualquier material, enseres, documentos, libros..." En este mismo sentido, la empresa requiere a todos sus trabajadores su adecuado uso y conservación de las maquinarias, herramientas y medios de transportes de los que se le hace entrega para el desarrollo de su actividad laboral, no siendo esta su actitud ya que en unas ocasiones sus descuidos y malos tratos a dichos enseres ocasionan un gasto innecesario a la empresa, y gestiones innecesarias, o mencionar pérdida de tarjeta de crédito noviembre de 2007, pérdida de llave del vehículo del cual hacía uso en ese momento matrícula 1095 FNH.

Así mismo nuestro departamento contable en el Tercer trimestre del ejercicio 2007 cambió su forma de proceder entregándole en ese momento tarjeta de crédito al personal que la necesitara para hacer frente a los gastos que la obra le pudiera ocasionar, debiendo justificar esos gastos los días 20 de cada mes aproximadamente así se le comunicó a usted por compañeros del citado departamento cuando se le hizo entrega de la misma. Tras liquidar los recibos pendientes de la tarjeta de crédito asignada a vd. tarjeta de empresa V. C.l. Business con número de contrato 9612.81.2124139-47 observa que de la misma se realizan salidas en metálico que están sin justificar a día de hoy habiéndole solicitado dicho departamento en numerosas ocasiones la justificación de dichas salidas de dinero o su justificación adecuada mediante las facturas de obra, recibiendo negativas constantes a dicha justificación. Procedemos a realizar un pequeño detalle de las cantidades y fechas.

-30/10/2007. Cantidad pendiente de justificar de 1019,04 ?.

-16/11/2007. Justificación de 325.02 quedando pendiente de justificar 694,03?.

-19/11/2007 al 22/12/2007 a la cuantía anterior a justificar hay que sumarie la cantidad de 607.55 ? resultando una cantidad a justificar de 1301,58? de dicha cantidad ante la imposibilidad de liquidación de las cuantías y conforme a la política de empresa se le descuenta de su nómina de Enero la cantidad de 536.65 ? resultando una cuantía a justificar de 764.93 ?.

-11/02/2008 cantidad a justificar de salidas de dinero de la tarjeta asignada a ud. 659.4 ? haciendo una cantidad total a justificar de 1424.33 ? a día de hoy.

Dicha conductas realizada y detallada anteriormente ocasionan un grave perjuicio a nuestra empresa, imposibilitando al departamento contable de la misma el cierre de obras, gastos y liquidaciones de la misma situación que se le comunica constantemente a fin de que proceda a 1 justificación de dichas cantidades, como a le entrega de partes de trabajo, facturas recibidas en las obras, partes de baja por enfermedad (en su plazo reglamentario y no varias semanas después...). Le comunicamos que dicha conducta es constitutiva de abuso de confianza o deslealtad hacia nuestra empresa y que la misma está tipificada en el convenio colectivo como una falta muy grave. Art. 24-3

Dichas conductas llevadas a cabo en el puesto de trabajo pueden ocasionar la trascendencia de tales circunstancias a clientes o público, lo que conllevaría un grave perjuicio para la imagen de la empresa y la suya propia. Como recordará el pasado mes de junio de 2007 se reunió usted con la dirección de la empresa para tratar todos estos temas y aclarar sus actuaciones frente a la empresa. Viendo la inobservancia de las medidas acordadas en dicha reunión y que su modo de actuar no se ve modificada como se demuestra en los puntos nos vemos obligados a notificarle por escrito dicha situación.

La indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de Marzo de 1995 -

Visto por lo tanto, la indicada conducta acreditada, sus fechas de conocimiento por esta empresa, y de comisión y los preceptos mencionados, esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Vd. por la comisión de faltas muy graves, con suspensión de empleo y sueldo de 30 días, que como podrá Vd. comprobar ni constituye multa de haber, ni minoración de sus tiempos de vacaciones o descansos, medidas prohibidas por el Art. 58.3 del Estatuto de los Trabajadores mencionado; dicha sanción impuesta tendrá efectos a partir del día 5 de Marzo de 2008 fecha a partir de la cual, no asistirá al trabajo por estar en situación de suspensión de empleo y sueldo, incorporándose al mismo de nuevo el próximo día 3 de Abril de 2008. Art. 26.3 Convenio Colectivo "Suspensión de empleo y sueldo de 11 a 60 días por faltas muy graves".

En tanto a esta empresa no le consta que sea Vd. afiliado a un concreto sindicato no se ha dado audiencia a los representantes de los mismos legalmente acreditados ante ella, al ser innecesario tal trámite, como se infiere de lo dispuesto en el Art. 55. 1 deI Estatuto de los Trabajadores citado".

TERCERO.- Al Sr. Simón se le entregó el E.P.I. (Equipo de Protección Individual), tal como consta en el documento obrante en folio 42, confirmando Dª. Gregoria que al personal, incluido al actor, se le ha entregado el equipo correspondiente, independientemente de su categoría profesional. En las fotografías obrantes en folio 47 consta que el actor no ha hecho uso del material.

CUARTO.- En folios 48 a 109, que se dan por reproducidos, constan las facturas del teléfono móvil del actor, en que figura llamadas desde el referido teléfono fuera de horario y fuera de jornada laboral. La empresa no autoriza el uso privado del teléfono móvil.

QUINTO.- En folios 110 a 124, que se dan por reproducidos, constan los movimientos de la tarjeta entregada al actor, no constando la justificación de los gastos, tal como confirmó igualmente Dª. Gregoria .

SEXTO.- En folio 125 consta la factura por el cambio de llave del vehículo utilizado por el actor.

SÉPTIMO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería (folios 129 a 14 , que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- El actor ha interpuesto demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 146 a 154).

NOVENO.- Disconforme con la decisión, la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC con fecha de 28.03.2008, que se celebró sin avenencia con fecha de 25.04.2008 (folio l6), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de impugnación de sanción muy grave, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, el cuarto , como la infracción del art. 25 del Convenio Colectivo Estatal de jardinería (BOE nº 19 de julio 2006 ). Argumenta que la imputación de no utilizar medios de protección es una falta leve; el uso del teléfono es también una falta leve, prescrita; la falta de justificación de las tarjetas de crédito, no se acreditó y se desconoce cual es la cantidad no acreditada.

SEGUNDO.- El recurrente pretende que el HP 4º quede redactado del siguiente tenor literal:

"Cuarto.- En los folios 78 al 81, que se dan por reproducidos, consta la factura de teléfono del actor correspondiente al mes de diciembre/07 y en los folios 107 al 109, que se dan igualmente por reproducidas, consta las facturas de teléfono del actor del mes de Enero hasta el 4 de Febrero 08, en el que figuran llamadas fuera del horario y jornada laboral.

A los folios 49 y 53 que se dan igualmente por reproducidas consta factura de teléfono del móvil del actor correspondiente a los meses de octubre 07 y noviembre 07, fuera de horario y jornada de trabajo, sin que conste por ¡a empresa, advertencia, amonestación o sanción por ello."

Lo apoya en los doc. de los f. 48 a 109, y en concreto las de los f. 78 y 81, 107 y 108 y 109.

La Sala no accede a la revisión pretendida, pues aunque es cierto que la remisión que se hace en la sentencia a unos concretos folios no discrimina entre las facturas del terminal del actor y otros terminales, no se acredita el error palmario y patente en la valoración de esa concreta prueba. Con los documentos referidos por el propio recurrente, y a los que se remite la sentencia, se acreditan las llamadas realizadas por el actor desde el móvil que le facilitaba la empresa fuera del horario y jornada laboral, careciendo de autorización empresarial. El terminal que poseía el recurrente, con n0 690109427, aparece reseñado en el doc. del f. 49; y en el FDº 2º , párrafo segundo, se concreta el relato de hechos "Ha quedado probado, .../... que las llamadas fueron realizadas los días 24, 25, 29 y 30 de diciembre de dos mil siete, 19 y 20, 26 y 27 de enero, y 2 y 3 de febrero de dos mil ocho. En cuanto a las llamadas del mes de diciembre que corresponde al periodo de facturación de la empresa telefónica de 5.12.2007 a 4.01.2008, y la factura fue emitida el día 5.01.2008 (folio 56), por lo que no es como mínimo hasta el 5.01.2008 cuando la empresa tiene conocimiento de los hechos".

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 25 del Convenio Colectivo Estatal de jardinería (BOE nº 19 de julio 2006 ). Argumenta que la imputación de no utilizar medios de protección es una falta leve; el uso del teléfono es también una falta leve, prescrita y consentida; la falta de justificación de las tarjetas de crédito, no se acreditó y se desconoce cual es la cantidad no acreditada.

La sentencia desestima la demanda y se centra en las tres siguientes imputaciones:

1.No uso de los medios de protección, relatando con valor de hecho en el FDº 2º ".../...todo el personal, incluido el actor, se le entregaba el Equipo de Protección Individual, y más concretamente el propio actor firmó la correspondiente entrega de material .../...entrega y utilización del mencionado equipo era obligatorio para todo el personal, independientemente de su categoría profesional, .../.... el Sr. Simón (el recurrente) no hacía uso del material, .../... el actor era oficial 1ª y .../... que se limitaba a transmitir a sus compañeros las órdenes emitidas por el Encargado de obra, que era el que planificaba el trabajo."

2. Uso de teléfono de la empresa fuera del horario y de la jornada de trabajo, relatando con valor de hecho en el FDº 2º ".../... el Sr. Simón (el recurrente) usaba el teléfono fuera del horario y de la jornada de trabajo, .../... la empresa no autorizaba el empleo de los teléfonos móviles fuera del trabajo."

3. Falta de justificación de los gastos de tarjeta, relatando con valor de hecho en el FDº 2º ".../... el actor no justificaba los gastos de tarjeta.../..."

A tales hechos imputados, de los que el actor es autor, que han ocasionado un grave perjuicio, no solo económico, a la empresa pueden ser calificados como falta muy grave ex art. 54 ET y teniendo en cuenta que la sanción que lleva aparejada ex art. 26.3 del Convenio de aplicación, es de 11 a 60 días de suspensión de empleo y sueldo, la sanción de 30 días impuesta por la empresa es ajustada a derecho ya que el empresario tiene la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos establecidos y calificándose la conducta como falta muy grave debe desestimarse el recurso, confirmando la sanción, pues así sucede cuando se ha acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma, la realidad del incumplimiento así como su entidad, y se ha valorado según la graduación de las faltas y sanciones previstas en las disposiciones legales o en el convenio aplicable, pues reiteramos que el actor de manera reiterada, haciendo caso omiso a las directrices de la empresa, dejó de hacer uso de los medios de protección que se le facilitó por la empresa, y ello teniendo conocimiento de su obligado cumplimiento. Igualmente de manera reiterada (durante más de seis meses), y sin autorización de la empresa, utilizó para uso particular, y fuera del horario y jornada laboral, el teléfono móvil facilitado por la empresa (con independencia de que la infracción por llamadas telefónicas de Octubre-Diciembre estuviesen prescritas en el momento de la carta de sanción: el actor no dejó de utilizar el móvil sin autorización de la empresa, y fuera del horario laboral, en los meses de Enero y Febrero). Y finalmente el actor utilizó la tarjeta facilitada por la empresa para gastos que no han sido justificados conducta que le fue advertida desde octubre sin que se remediara su actuación, y así en la nómina de Enero ya se le descontó parte de la deuda, ya que las cantidades obtenidas con la tarjeta no habían sido ni devueltas, ni justificadas como gastos, descuento que se produjo con la aquiescencia del actor, conducta que se reiteró en Febrero, para en Marzo procederse a la retirada de dicha tarjeta, quedando pendientes cantidades adeudadas, conducta que es constitutiva de fraude y de abuso de confianza o deslealtad tipificada como falta muy grave del art. 24.3 del Convenio de aplicación, y en todo caso una transgresión de la buena fe contractual.

La confirmación de la sentencia es la consecuencia de los argumentos precedentes, dada la inexistencia de tolerancia empresarial, concretado el gasto con la tarjeta sin autorización y no prescritos los hechos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 358/08 , en los que el recurrente fue demandante contra JARALMA S.L., en demanda de impugnación de sanción muy grave, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.