Sentencia SOCIAL Nº 713/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000142/2016

NIG: 3803844420140005746

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000713/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000780/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Reyes

Recurrente DECATHLON ESPAÑA S.A.U.

Recurrido FOGASA

Recurrido MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 142/2016, interpuesto por Dª. Reyes y 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal', frente a la Sentencia 495/2014, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 780/2014, sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Reyes se presentó el día 5 de septiembre de 2014 demanda frente a 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' y el Fondo de Garantía Salarial solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto por parte de la demandada, al considerar inciertos los hechos imputados, y que además que se le abonaran 721,70 euros en concepto de salarios y liquidación pendiente.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 780/2014, en fecha 15 de diciembre de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que los hechos imputados a la parte actora en la carta de despido eran ciertos y se habían respetado los requisitos formales, y que no se adeudaba nada a la actora por salarios o liquidación.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 18 de diciembre de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Que en relación a la acción de despido, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. Reyes frente a DECATHLON ESPAÑA S.A.U. y el FOGASA, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Que en relación a la acción de reclamación de cantidad DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la misma y condeno a DECATHLON ESPAÑA S.A.U. a abonar a la actora el importe de 669,63 euros en concepto de salarios debidos incrementados en el 10% por mora patronal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadoresquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- Dña. Reyes prestó servicios para DECATHLON ESPAÑA S.A.U., desde el 2 de octubre de 2007, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada parcial, con la categoría profesional de expendedor-vendedor y un salario bruto mensual prorrateado de 1181,73 euros.

La jornada de trabajo de la actora es de 22 horas semanales y el centro de trabajo es el sito en la Laguna(folios 63 a 83)

SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho conforme)

TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Decathlon España S.A. (hecho conforme)

CUARTO.- El 7 de agosto de 2014 la trabajadora recibe carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, basado en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Dada su extensión, se da enteramente por reproducido el contenido de la carta en este hecho probado. (Folios 19 a 27)

QUINTO.- A la fecha del despido, a la trabajadora se le adeuda el importe de 669,63 euros correspondientes a la nómina de 7 días del mes de agosto de 2014 (275,73 euros) y a 10 días de vacaciones de 2014 (393,90 euros), sin que conste que tales cantidades hayan sido abonadas.

SEXTO.- Dña. Reyes , al igual que el resto de trabajadores de la empresa demandada, dispone de una tarjeta colaborador, habiendo firmado el 10 de febrero de 2009 las condiciones de la misma. Entre tales condiciones consta que 'la tarjeta colaborador únicamente puede ser utilizada por el trabajador exclusivamente, para sus propias compras y las de su pareja e hijos. En ningún caso se puede utilizar esta tarjeta para realizar compras a cuenta de terceros.

La fala de respeto de las normas de uso reflejadas en el presente documento tendrá como consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto para estos casos en el convenio Colectivo de la empresa o, en su defecto, en las normas de régimen interno vigentes en el momento de dicho incumplimiento. (Folio 110)

SEPTIMO.- El 3 de febrero de 2011 la trabajadora adquiere unas zapatillas marca NIKE modelo Vomero Gris Mauve AH10 con número de referencia 1247250 con un PVP de 69,90 euros, devolviéndolas el 24 de Junio de 2014 por 124,95 euros. (folios 112 y 113)

OCTAVO.- El 1 de Julio de 2014, Dña. Ariadna , excuñada de la actora, adquirió productos de Decathlon por importe de 32,44 euros, utilizando la tarjeta de colaborador de Dña. Reyes . (Folio 115)

NOVENO.- El 28 de Junio de 2014, Dña. Celsa adquirió productos de la empresa demandada por importe de 57,21 euros, utilizando la tarjeta de colaborador de Dña. Reyes . (Folio 116)

DÉCIMO.- El 4 de octubre de 2013, Dña. Reyes efectuó una devolución de unas zapatillas Asics modelo kayano con número de referencia 1677652 por valor de 149,95 euros, creando una tarjeta regalo por dicho importe. La compra de las referidas zapatillas no figura en la tarjeta colaborador de Dña. Reyes . (Folio 120)

El 10 de octubre de 2013, Dña. Reyes adquiere con la tarjeta regalo dos pares de zapatillas de la marca Kalenji y de distinto tallaje por valor de 74,95 euros cada una, asociando a esta compra su tarjeta colaborador. La adquisición se efectúa en la caja número 6.

Once minutos más tarde de la compra, Dña. Reyes procede a devolver los dos pares de zapatillas marca Kalenji por importe total de 149,90 euros, efectuándose la devolución directamente en su cuenta bancaria y sin asociar la devolución a su tarjeta de colaborador. La devolución se efectuó en la caja número 48. (Folios 122 y 123)

DÉCIMO PRIMERO.- El 7 de agosto de 2014, la empresa demandada entrega a la trabajadora documento de saldo y finiquito en el que reconoce adeudarle la cantidad de 252,10 euros en concepto de salario, pagas extras y vacaciones, firmando la trabajadora no conforme en el mismo. (Folio 151)

DÉCIMO SEGUNDO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto con resultado SIN AVENENCIA el 19 de septiembre de 2014. (Folio 5) quot;.

QUINTO.- Por parte de Dª. Reyes y 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; ambos recursos fueron impugnados.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de febrero de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 3 de octubre de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la carta de despido disciplinario cuya impugnación ha dado origen a las presentes actuaciones se imputaba a la demandante haber simulado una devolución de un producto adquirido por ella misma tres años antes, obteniendo por la devolución un precio mucho mayor que el que pagó en su momento, así como haber usado varias veces la tarjeta de descuento de empleado para financiar compras de terceras personas, existiendo prohibición expresa de la empresa sobre ello. En la demanda se alegaba, entre otras cosas, que no se había dado audiencia previa al despido al comité de empresa o delegados de personal o sindicales, como prevé el artículo 52 del convenio colectivo nacional de la empresa demandada, y que los hechos no eran ciertos; igualmente, reclamaba el pago de salarios y liquidación pendientes. La sentencia de instancia considera acreditados los hechos imputados a la actora en la carta de despido, y concluye que los mismos justifican el despido por integrar faltas muy graves; con respecto al alegado defecto formal del despido, admite la juzgadora (en el último párrafo del fundamento de derecho 3º) que no hubo comunicación previa al comité de empresa, pero considera que la omisión de tal información no afecta a la validez del despido. Aunque declara procedente el despido, estima en cambio la acción acumulada de reclamación de cantidad al considerar no acreditado el pago de la nómina de agosto de 2014 y la liquidación de vacaciones. Recurren ambas partes la sentencia en lo que respectivamente les perjudica. La actora, para que se declare la improcedencia del despido, planteando a tal efecto un motivo de revisión de hechos probados del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. Y la empresa demandada, para obtener su absolución de la pretensión de condena al pago de cantidad, articulando solamente un motivo de revisión de hechos probados.

TERCERO.- Examinando primero los motivos de revisión de hechos planteados, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- La actora pretende la supresión de los hechos probados séptimo y décimo de la sentencia, pues considera que los mismos estarían prescritos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores al haber ocurrido los mismos en 2011 y 2013 sin que se hubiera sancionado a la demandante por tales hechos, afirmando que tales imputaciones le ocasionan indefensión dado el tiempo transcurrido.

SEXTO.- El motivo es evidente que no puede ser acogido. No solo por defectos formales insubsanables en su planteamiento, como la total omisión de designación de documento o pericia en el que basar la reforma fáctica, sino porque lo que plantea la actora es en realidad una crítica jurídica -ni siquiera acertada- para la cual no es preciso reformar los hechos probados. Habiéndose mencionado los datos consignados en los hechos probados 7º y 10º en la carta de despido, era procedente que la juzgadora valorara si los mismos habían quedado o no acreditados, y que recogiera en los hechos probados los mismos si estimaba que se había practicado prueba suficiente sobre ellos. La cuestión de la prescripción y si tales hechos eran o no susceptibles de ser calificados de falta muy grave son cuestiones jurídicas que precisamente habrán de resolverse partiendo de esos hechos probados. Por otro lado, se compadece mal la alegación de indefensión que formula la actora con la alegación de prescripción que la misma plantea en el mismo motivo -pues evidencia que no por el hecho de ser los hechos antiguos la misma está privada de toda posibilidad de defensa frente a ellos-, y además omite palmariamente que no se la despidió por el hecho de haber adquirido unas zapatillas deportivas en el año 2011, circunstancia que es pacífico resulta atípica, sino porque tres años después de su compra las devolvió introduciendo datos falsos, de manera que obtuvo como precio de devolución casi el doble de lo que había pagado originariamente, devolución fraudulenta que revelaría una deslealtad muy grave y que en absoluto estaba prescrita cuando se despidió a la actora.

SÉPTIMO.- Por su parte la empresa demandada solicita la modificación de la totalidad del hecho probado 5º, porque considera que la trabajadora percibió en su cuenta corriente el importe total de los días trabajados en el mes de Agosto de 2014 (1 al 7 de agosto) y el correspondiente finiquito por las vacaciones adeudadas y pendientes de disfrutar a fecha 7 de agosto de 2014; e igualmente, la modificación de la fecha de entrega del documento de saldo y finiquito por parte de la empresa a la trabajadora establecida en el hecho probado 10º, pues afirma que la fecha correcta es la de 16 de agosto de 2014. Se basa para la revisión en los documento 7 y 8 del ramo de prueba de la demandada, nómina del mes de agosto de 2014, y documento de saldo y finiquito, alegando que los importes reflejados en esos documentos fueron ingresados en la cuenta corriente de la actora

OCTAVO.- Dejando de lado la omisión de texto alternativo en debida forma, la revisión se basa en documentos que la juzgadora ya valoró, y en ninguno de ellos se acredita el alegado pago por ingreso en la cuenta corriente de la demandante, pues de hecho ni en las nóminas ni en el documento de saldo y finiquito -firmado no conforme por la actora- aparece dato alguno que permita suponer que el abono iba a ser mediante domiciliación bancaria -no refleja la cuenta corriente de abono-, y, como señala la demandante en su escrito de impugnación, no se ha aportado documentación bancaria que permita considerar acreditado que hubo transferencia o ingreso a favor de alguna cuenta corriente de la actora, por el importe de la nómina de agosto y la liquidación de vacaciones. Por lo que en definitiva lo pretendido por la empresa recurrente son inferencias o conjeturas que en absoluto se desprenden de forma manifiesta de los documentos, circunstancia que impide revisar lo que la sentencia de instancia expresamente ha considerado acreditado, dado que la revisión de hechos en suplicación no puede fundarse en una nueva valoración global del material probatorio (y, en cualquier caso, esa valoración global en el presente supuesto seguramente conduciría a la misma conclusión que en la instancia, por las razones expuestas anteriormente). Pero además de lo anterior, la empresa no propone ningún motivo de crítica jurídica fundamentado en la revisión de hechos, lo que convertiría el motivo en inútil pues en suplicación la revisión de hechos probados es siempre instrumental de un posterior examen del derecho aplicado en la instancia. Por todas estas razones procede la total desestimación del motivo.

NOVENO.- En el primero de los motivos de revisión del derecho sustantivo que plantea la parte actora en su recurso, se denuncia como infringido el artículo 52 del VI Convenio Colectivo estatal de la empresa demandada, que la recurrente considera que se incumplió por la demandada, incumplimiento que, señala el recurso, queda constatado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, puesto que según el convenio colectivo antes de sancionar por falta muy grave hay que informar al comité de empresa o delegado de personal, y esto no se ha cumplido, impidiendo a la actora contar con asesoramiento sindical en el momento del despido y determinando un grave defecto formal del despido.

DÉCIMO.- Se esfuerza bien poco la recurrente en combatir los argumentos de la sentencia de instancia para rechazar que la omisión de información previa a la representación legal o unitaria de los trabajadores determine la improcedencia del despido. Por su parte la empresa, en su impugnación, alega que sí que quedó acreditado que se comunicó con anterioridad al comité de empresa del centro de trabajo de La Laguna el despido de la actora, invocando a tal efecto los folios 60 y 101 a 109 de los autos, pero soslayando que en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se afirma claramente que se omitió esa información previa (fundamento de derecho 3º, último párrafo: quot;no se ha llevado a cabo comunicación a los representantes de los trabajadores, tal y como ha expuesto la parte actora y no ha desvirtuado la empresa demandadaquot;), y no se ha intentado proceder a una revisión de los hechos probados para recoger la alegada comunicación previa. Revisión de hechos probados que, en cualquier caso, no podría prosperar con esos documentos que se invocan por la recurrida, pues los folios señalados en la impugnación se corresponden con copias de la carta de despido, ciertamente con la firma de quien probablemente sea una representante del comité de empresa, pero que no permiten considerar, fuera de toda duda, que hubo información previa a tal comité (no aparece ninguna fecha junto a la firma de quien actuó en nombre del comité de empresa), sino a lo sumo que se comunicó a la representación unitaria de los trabajadores el despido ya adoptado y cuando el mismo ya había producido sus efectos (pues precisamente lo que se comunica es el propio despido en iguales términos que a la actora, no una propuesta del mismo).

UNDÉCIMO.- El artículo 52 del convenio colectivo de empresa, bajo la rúbrica quot;Comunicación previaquot; dispone que quot;En caso de sanción de carácter muy grave o despido a un trabajador/a, y antes de que esto se produzca de forma efectiva, el comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, deberá ser informado/a. En cualquier caso el/la trabajador/a podrá solicitar la presencia del comité de empresa o delegado/a de personalquot;.

DUODÉCIMO.- Del tenor literal del precepto, que exige que la comunicación o información del despido o sanción por falta muy grave a la representación legal o unitaria de los trabajadores tenga lugar antes de que los mismos se produzcan de forma efectiva, se infiere que la previsión convencional es algo distinto a la obligación empresarial, establecida en el artículo 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores , de informar a la representación unitaria de los trabajadores de todas las sanciones impuestas por falta muy grave. La diferencia está en que mientras el derecho de información del 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores tiene lugar cuando la sanción ya ha sido impuesta, el artículo 52 del convenio colectivo pretende en cambio en que la información o comunicación sea previa a la imposición de la sanción.

DECIMOTERCERO.- Ciertamente, como señala la sentencia de instancia, es jurisprudencia reiterada que el mero incumplimiento de la obligación de información del artículo 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores no determina ni la nulidad ni la improcedencia del despido -sin perjuicio de que pueda integrar una infracción de tipo administrativo-, salvo que expresamente se establezca otra consecuencia en el convenio colectivo. Y esa falta de incidencia sobre la regularidad formal del despido deriva del hecho de que la del 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores se refiere a una obligación posterior al despido; es decir, hay obligación de informar porque la empresa ha decidido imponer la sanción y ha llevado la misma a efecto ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1982 ; 12 de julio de 1988 ; 5 de abril de 1990 ; o 21 de marzo de 1991 , entre otras).

DECIMOCUARTO.- Pero cosa distinta se produce cuando el convenio colectivo establece ese deber de comunicación o información con carácter previo a la imposición y efectos de la sanción. La citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 21 de marzo de 1991 , tras recordar la doctrina general de que el incumplimiento de requisitos formales posteriores a la efectividad del despido no determinan la nulidad o improcedencia del mismo (salvo, debe indicarse, que expresamente se disponga otra cosa en la norma legal o convencional que prevea el correspondiente trámite posterior), también señala que las garantías del despido que puedan pactarse en los convenios colectivos, de acuerdo con el artículo 37 de la Constitución Española , y cuyo incumplimiento sería causa de nulidad o improcedencia del despido por aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en ambos casos, en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ), tienen que ser garantías anteriores y previas al despido. Y esto se reitera y aplica en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009, recurso 789/2008 , referida a un expediente contradictorio previo a la adopción de la medida empresarial sancionadora, que exigía el convenio colectivo sectorial aplicable, y cuya omisión determinó la declaración de improcedencia del despido. La regla general en estos casos, puede concluirse, es que cuando el trámite previsto en el convenio colectivo es previo a la imposición de la sanción disciplinaria o el despido, su incumplimiento determinará la improcedencia del despido salvo que el convenio colectivo expresamente contemple otros efectos.

DECIMOQUINTO.- El tenor del artículo 52 del convenio colectivo de empresa, como se ha expuesto, es claro a la hora de exigir que la comunicación o información a la representación unitaria o sindical de los trabajadores sea previa a la efectividad de la sanción. No está tan claro por qué se estimó oportuno por las partes negociadoras fijar esa obligación de información con carácter previo, cambiando el régimen legal del 64.4.c del Estatuto de los Trabajadores que, como se ha dicho, solo exige la comunicación posterior a la imposición de la sanción o despido. Pero la explicación más razonable es entender que se ha pretendido mejorar, a favor de los trabajadores, el régimen legal aplicable, y que la finalidad de la información o comunicación previa es la misma o análoga a la audiencia previa a los delegados sindicales que el último párrafo del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores prevé para los casos en que a la empresa le conste la afiliación sindical del trabajador a quien pretende despedir. Es decir, que lo que se pretende el convenio es extender esa garantía del 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en general a todos los trabajadores, afiliados o no a algún sindicato, o le conste o no a la empresa su afiliación, permitiendo que la representación unitaria o, en su caso, sindical, pueda, si lo estima oportuno, articular una defensa preventiva de los intereses del trabajador que pueda dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario, usando las palabras de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006, recurso 2276/2005 con respecto a la finalidad de la audiencia al delegado sindical. Y nada obsta a la anterior interpretación que el precepto del convenio colectivo no hable de audiencia, ni fije tampoco un plazo determinado para la comunicación previa, pues para lo primero cuesta entender qué otro objeto podría tener modificar el régimen legal ya vigente, y para lo segundo que tampoco el último párrafo del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores señala plazo en concreto, y no por esto deja de exigirse que se otorgue uno razonable en función de las circunstancias concurrentes.

DECIMOSEXTO.- Estableciendo en consecuencia el convenio colectivo de empresa un trámite claramente previo a la adopción del despido, y resultando que en el presente caso tal trámite se incumplió por la empresa desde el momento en que la comunicación al comité de empresa fue, en el mejor de los casos, simultánea con la notificación del despido a la propia actora, y habiéndose ya adoptado la imposición de tal sanción disciplinaria, no se puede compartir lo resuelto en la sentencia de instancia con respecto a que el incumplimiento formal es intrascendente para la validez y calificación del despido, pues, antes al contrario, se privó injustificadamente a la trabajadora de una garantía previa al despido expresamente prevista en el convenio colectivo, y la regla general es que el incumplimiento u omisión de trámites o garantías convencionales al adoptar el despido ha de determinar la improcedencia cuando se trata de actuaciones previas de obligado seguimiento por la empresa.

DECIMOSÉPTIMO.- La sentencia de instancia, en conclusión, al considerar que la infracción del artículo 52 del convenio colectivo de empresa no determinaba la improcedencia del despido, ha interpretado y aplicado incorrectamente tal precepto, por lo que debe estimarse el primer motivo de crítica jurídica planteado por la recurrente. Estimación que, en lo que se refiere al debate de fondo, provocaría la declaración de improcedencia del despido por defectos formales y hace en consecuencia superfluo examinar los otros dos motivos planteados, respecto a los cuales solamente se puede apuntar que el segundo debería desestimarse por defectos formales al no invocar precepto o jurisprudencia concreta y alegarse solamente de forma genérica que los hechos referentes a la devolución de las zapatillas estarían prescritos, lo cual no es cierto porque la infracción se habría cometido con la devolución en junio de 2014, no con su adquisición en 2011. Y en cuanto al tercer motivo, en el que se alega que, conforme al artículo 51 del convenio colectivo, el uso irregular de la tarjeta de descuento de empleado solamente sería falta grave y no muy grave, por los principios punitivos de tipicidad y especialidad la alegación tendría que ser acogida, pero la estimación de tal motivo solamente afecta a una parte de los hechos por los cuales se despidió a la actora.

DECIMOCTAVO.- Con la estimación del primer motivo de crítica jurídica, en cualquier caso, procede entrar a resolver el debate de fondo partiendo de los hechos probados y antecedentes no cuestionados ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), por lo que, constatándose la omisión de un trámite previo al despido que exigía claramente el convenio colectivo de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido. No procediendo la declaración de nulidad al no haberse acreditado causa alguna para la misma.

DECIMONOVENO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 38,86 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado recogido en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGÉSIMO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores , ascendería a:

A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 4 años, 4 meses y 10 días (4 años y 5 meses), equivalentes a (53*45/12) 161,25 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 2 años, 5 meses y 27 días (2 años y 6 meses), equivalentes a (30*33/12) 97,5 días de indemnización.

C) Indemnización total (38,86*(161,25+97,5)) 10.055,03 euros.

VIGESIMOPRIMERO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMOSEGUNDO.- Con respecto a la imposición de las costas de instancia a la empresa demandada, que la actora solicitó en su demanda y en juicio, no proceden las mismas, porque para ello hubiera sido preciso que constara que la empresa había sido citada a conciliación ante el SEMAC y no compareció a tal organismo sin justa causa, lo cual no puede afirmarse que haya ocurrido desde el preciso momento en que no se ha aportado a autos ningún certificado de intento de conciliación administrativa (ni se requirió por el juzgado a la actora para su aportación, sin que ninguna de las partes haya advertido la omisión de ese trámite previo, ni pueda la Sala apreciar la nulidad de oficio por este motivo); o bien que la conducta de la demandada fuera calificable como constitutiva de mala fe o temeridad manifiesta, lo cual tampoco se aprecia que concurra en el presente caso.

VIGESIMOTERCERO.- En cuanto a las costas del recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGESIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta la cuantía del recurso de la empresa, referido a la reclamación de cantidad, y al trabajo de impugnación realizado por la parte actora, se estima procedente fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora en la cantidad de 300 euros.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Reyes , y desestimamos en su totalidad el recurso de suplicación presentado por 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal', frente a la Sentencia 495/2014, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 780/2014, sobre despido disciplinario y reclamación de cantidad.

SEGUNDO: Revocamos parcialmente la anterior sentencia de instancia, en lo correspondiente a la acción de despido, y, resolviendo el debate de fondo, estimamos parcialmente la demanda de despido planteada por Dª. Reyes y, en consecuencia:

1.- Declaramos improcedente, por defecto de forma, el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' el día 7 de agosto de 2014.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 10.055,03 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 38,86 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente establecidos.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia estimatorio de la acción acumulada de reclamación de cantidad.

4.- No ha lugar a la imposición de costas de instancia.

TERCERO: Condenamos al recurrente 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

CUARTO: Condenamos igualmente al recurrente 'Decathlon España, Sociedad Anónima Unipersonal' al pago de las costas del recurso de suplicación, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida Dª. Reyes que ha impugnado el recurso, en cuantía de 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0142 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.