Sentencia SOCIAL Nº 713/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000158/2022

NIG: 3501644420200003420

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000713/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000337/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: ISABEL HERRAEZ THOMAS

Recurrido: Justo; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000158/2022, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, frente a Sentencia 000500/2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000337/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Justo, en reclamación de Despido siendo demandados el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 29/09/21, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: ' PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada con la categoría de Operario RRUU, antigüedad de 23-8-19, y salario de 37,29 Euros conforme a contrato de trabajo suscrito entre las partes el 23 de agosto de 2019, eventual por circunstancias de la producción en el que se especifica que la duración del mismo se extenderá desde la citada fecha hasta el 23 de febrero de 2020, siendo la causa del contrato 'la cobertura de necesidades básicas de la limpieza de la ciudad por deficiencia de plantilla'.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de agosto de 2019, las partes modificaron la fecha de duración del contrato de trabajo, conviniendo que la duración del mismo lo sería desde el 23 de agosto de 2019 hasta el 22 de febrero de 2020.

TERCERO.- La parte demandada comunicó a la parte actora el 15-1-20 la extinción de su contrato por vencimiento del mismoo, expresado en los siguientes términos:'La dirección de este servicio le viene a notificar que, conforme a lo estipulado en el contrato de trabajo del día 23 de agosto de 2019, causará baja en el Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos el día 18 de febrero de 2020. por cumplimiento del objeto del contrato'.

CUARTO.- Entre el 1 de enero y el 29 de febrero de 2020, fueron cesados 43 trabajadores por contratos de trabajo de duración determinada.

QUINTO.- Con fecha 27 de septiembre de 2013,se publica en el Boletín Oficial de Las Palmas número 124, la Resolución número 28.200, de 13 de septiembre de 2013, por la que se aprueban las bases generales para la generación de listas de reserva de personal interino o temporal para el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

En el BOP del 17-2-16 se publicó Resoluciones número 3.805/2016, de 15 de febrero por la que se modifica la Resolución número 28200/2013, de 13 de septiembre, por la que se aprueban las bases generales para la generación de listas de reserva de personal interino o temporal para el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

En el BOP Las Palmas Nº 105, de 31 de agosto de 2018 se publicó convocatoria 'para la contratación temporal de personal laboral en los puestos de trabajo denominados operario RRSSU, almacenero, capataz, conductor, oficial 1ª mecánica, operario taller y auxiliar de comunicaciones del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria' para 'garantizar la prestación de dicho Servicio al ciudadano en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el artículo 41 y 42 del vigente Convenio Colectivo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por ser contraria a la normativa relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso artículo 34 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de Incapacidad Temporal, sobre todo en las jornadas de verano o navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia de los puestos detallados anteriormente'.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(No controvertido)

SEPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por Don Justo contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria., debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de la parte actora, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido de la actora producido el 18/2/20 por superación de los umbrales del despido colectivo.

Frente a la misma se alza el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 51 apartado 1 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en relación con el artículo 103 y 124 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, y la doctrina de la propia Sala de lo Social del TSJ de Canarias.

Todas las cuestiones planteadas han sido resueltas por esta Sala, entre otros, en el Recurso de Suplicación núm. 1448/2021 por sentencia 22/22 de 19 de enero, por sentencia 693/21 de 8 de julio en el Recurso de Suplicación núm. 753/2021 y en el recurso 750/21, que pasamos a reproducir parcialmente en lo que aquí interesa:

'El art. 51.1 del ET establece en materia de Despido colectivo:

'Artículo 51 Despido colectivo

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. (.).

De otro lado el art. 124 LRJS regula el procedimiento especial de despido colectivo por causas económicas técnicas organizativas económicas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

Y el art. 6.4 del C.c. (LEG 1889, 27) determina que:

'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir '

Para resolver el recurso eminentemente jurídico, debemos estar necesariamente a lo contenido en el hecho probado cuarto (HP4º) de la sentencia recurrida (inalterado) y que hemos referido anteriormente, en el que se detalla como en un periodo inferior a 90n días ( del 71/20 al 7/3/20) la demandada extinguió un total, de al menos, 41 contratos temporales similares y por idéntica causa a la de la actora.

Antes de seguir avanzando se hace necesario recordar en fecha 29 de julio de 2019 fue dictada por esta Sala la sentencia nº 813/2019 en materia de Despido Colectivo promovido por el Sindicato de Comisiones de Base de Canarias frente al Ayuntamiento de LPGC. Tal y como obra en el relato fáctico de esta resolución, el Ayuntamiento en fecha 5/3/18 suscribió contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado con un total de 143 personas trabajadoras, haciéndose constar en los contratos que se extenderían hasta el 4/9/18 indicándose como objeto de los mismos: 'la realización de la obra o servicio limpieza lineal de barrios (.)' . En fecha 6 de noviembre de 2018 el Ayuntamiento emite una comunicación de baja en la empresa por vencimiento del contrato de las personas trabajadoras referidas en los siguientes términos: 'La dirección de la empresa le notifica que teniendo prevista la finalización del proyecto objeto de su contrato de fecha 5 de marzo de 2018 y conforme a lo estipulado en el mismo, causará baja en el servicio por vencimiento del contrato el 31/12/18'.

Las tareas de limpieza realizadas por las personas trabajadoras, mientras duró su contratación, fueron las mismas que habitualmente llevan a cabo las personas integrada en la plantilla de limpieza del Ayuntamiento.

También quedó probado que existe una notoria carencia de personal en dicho servicio, estando además muchas plazas vacantes, por lo que es necesario reforzar la plantilla de forma permanente para la ejecución de las tareas habituales de limpieza en el Municipio, ya que en otro caso tal servicio sería muy deficiente.

En el mes de enero 2019 la corporación aprobó un nuevo proyecto de análogos fines a los que tenía el proyecto denominado: 'limpieza lineal de barrios Fase I' para cuya ejecución se contrató incluso más personal que para ése.

En el fallo de nuestra sentencia se estima la demanda y se declara la nulidad del despido colectivo acordado el 31/12/18, condenándose al Consistorio a readmitir a las personas trabajadoras despedidas en las mismas condiciones anteriores al despido y al abono de salarios dejados de percibir desde el 1/1/19 hasta que tenga lugar la readmisión. La citada sentencia es firme.

Posteriormente, hemos vuelto a pronunciarnos mediante nuestra Sentencia de 13/10/20(autos 11/2020 (JUR 2021, 3718) ), en cuyo fallo estimábamos parcialmente la demanda interpuesta por el Comité de empresa del servicio de Limpieza viaria del ALPGC sobre impugnación de despido colectivo y previa desestimación de la petición de nulidad de la decisión adoptada por la empresa con efectos 23/1/20 sobre extinción de contratos de trabajo, declaramos no ajustado a derecho el despido colectivo producido por no concurrir las causas económicas invocadas, condenando al citado Ayuntamiento a las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Por otro lado , debemos destacar que nos hemos pronunciado en otras resoluciones, sobre la calificación de nulidad del despido en aquellos casos en los que se prueba la existencia de extinciones de contratos en fraude de ley que superan los umbrales previstos en el art. 51 ET dentro del periodo de 90 días fijados en este precepto . Por todas, destacamos las sentencias ( Rec. 750/21; Rec. 995/2020 y Rec. 613/2020), específicamente en este último asunto (Rec. 613/2020) decíamos los siguiente en su fundamentación jurídica en la resolución de la denunciada infracción del art. 51.1 ET, alegándose como aquí que se estaba ante un despido colectivo enmascarado:

'TERCERO. Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente imputa a la sentencia:

1. Infracción del artículo 51.1 ET en relación con los artículos 103 y 124 LRJS, por entender el juzgador que 'las finalizaciones de los contratos temporales, aun no habiendo sido impugnados por las partes que los habían suscrito, debió hacerse articulando un despido colectivo'.

La recurrente sostiene:

- Que 'para analizar las finalizaciones de los contratos temporales, el único legitimado es el propio trabajador... por lo que aceptando éste la legalidad de la terminación del contrato no hay acción para su valoración'.

- Que el artículo 51 ET exige 'para valorar si estamos o no ante un despido colectivo, que se trate de extinciones de contratos fundadas en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción' y en este caso 'todas las extinciones... son por cumplimiento del objeto del contrato y no por ninguna causa económica, organizativa, técnica o de producción, y dichas finalizaciones de contratos temporales, ni siquiera son computables'.

- Que el despido colectivo 'encubierto' exige 'intencionalidad' de la empresa pues así resulta del artículo 51.1, último párrafo ET: 'quien con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo' -, y 'ninguna intencionalidad puede existir de eludir las formalidades de un despido colectivo, cuando lo que se extinguen son una serie de contratos temporales vinculados a causas puntuales de acumulación de tareas por la implantación de una jornada reducida a 35 horas semanales, o para atender la acumulación de tareas en periodos de vacaciones o de mayor necesidad por acumulación de residuos como Carnaval'; razones estas por las que 'no cabría hablar de un despido colectivo y menos aún de un despido colectivo encubierto'.

En apoyo de su discurso cita las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 2017 (rec. 961/15) y 31 de octubre de 2015 (rec. 7/2014).

2. Infracción del artículo 15 ET y del artículo 3 RD 2720/1998, en relación con el artículo 49.1.c ET.

La recurrente acompaña su denuncia de un extenso discurso acerca de la validez del recurso al contrato eventual para dar cobertura a vacaciones y situaciones de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas, con cita de las SSTS de 12 de junio de 2012 (RJ 2012, 8335) , rec. 3375/2011, 16 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9700) , rec. 2412/2004, 7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1761) , rec. 935/2011.

Razones de lógica expositiva nos llevan a invertir el orden en su examen.

CUARTO. En la instancia se califica el despido enjuiciado como nulo en razón a la inobservancia del procedimiento de despido colectivo, y para ello se someten a examen dos grupos de contratos, ambos bajo la modalidad eventual:

1. Contratos suscritos el 15 de marzo de 2019 y finalizados el 14 de septiembre de 2019, reflejándose como causa: 'implantación de la circular nº 1/2019 ( Plan 35), por el que se aprueba la jornada efectiva de 35 horas'.

2. Contratos suscritos con objeto de 'exceso de trabajo por vacaciones del personal y carnavales', extinguidos entre el 8 y el 15 de agosto de 2019.

La STS de 12 de junio de 2012 (RJ 2012, 8335) , rec. 3375/2011, efectúa un recorrido por la doctrina contenida en las de 16 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9700) y 7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1761) (todas ellas citadas por la recurrente), alcanza dos conclusiones:

1. La admisibilidad de la contratación eventual cuando se produce una insuficiencia de plantilla, de carácter genérico, pero no cuando se trata de cubrir plazas vacantes, supuesto en el que ha de acudirse al contrato de interinidad por vacante.

La posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en la administración pública, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.

Concurre un supuesto nítido de acumulación de tareas cuando en un momento determinado la administración tiene un elevado número de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles

2. La adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, si bien la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla, habiendo de identificarse la circunstancia de las vacaciones de trabajadores concretos, producirse la extinción con el agotamiento del periodo vacacional de los trabajadores en cuestión, ajustarse a los límites temporales previstos para esta modalidad contractual, y constar que la concurrencia de aquellas vacaciones provoca la desproporción entre la actividad a realizar y la plantilla de la que se dispone.

En este mismo sentido la SSTS de 27 de junio de 2018 (RJ 2018, 4512) (rec. 161/2017) y 30 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4828) (rec. 1070/2017); en esta última el juzgador de instancia fundamenta su resolución. Se admite que un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública, que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, 'podría justificar extraordinariamente la contratación temporal', subrayando que 'esta solo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen el contrato regulado en el artículo 15.1.b del ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles'.

Insiste en ello la más reciente STS 10 noviembre 2020 (RJ 2020, 4625) (rec. 2323/2018): no basta para justificar la contratación eventual la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria - en ese caso, de un organismo público - sino que se exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, pues nada de extraordinario resulta del disfrute de los periodos de descanso y vacaciones a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa.

La sentencia de instancia, analizando la causa del contrato eventual justificado en 'implantación de la circular nº 1/2009 (Plan 35), por el que se aprueba la jornada efectiva de 35 horas', en su f. j. tercero expresa:

'no puede considerarse como una circunstancia eventual o temporal, sino más al contrario, una circunstancia que se mantendrá en el tiempo y que no habría de ser suplida con contratos temporales, sino en su caso con una ampliación de la plantilla. Y ello por cuanto no se ha producido un aumento de las tareas por una eventualidad, no esperada ni prevista, sino que se ha producido un vacío de plantilla en determinadas horas y para determinadas tareas, como consecuencia de la implantación de una circular que no es sorpresiva o inesperada, dado que procede de la propia corporación contratante, en ejecución de las diversas sentencias de este partido judicial que han declarado la incorrecta configuración del descanso semanal y en consecuencia el exceso de horas realizadas. Debiendo reputarse fraudulentos y carentes de justificación'.

Y en relación al contrato eventual por 'exceso de trabajo por vacaciones del personal y carnavales', razona en el f. j. cuarto que 'no cumple lo estándares fijados por el Alto Tribunal, ya que de un lado dichos contratos se prolongaron más allá del periodo del Carnaval, y por otro, el hecho de que los trabajadores de la plantilla ejerciten su derecho al descanso y a las vacaciones, es una circunstancia plenamente previsible. Consecuentemente, debe reputarse de manera perjudicial, igualmente fraudulento'.

Los razonamientos vertidos por el juzgador y las conclusiones que alcanza se ajustan a la doctrina expuesta.

El establecimiento de una jornada efectiva de 35 h efectivas de promedio en cómputo semanal, supone implantar una nueva forma de gestionar el tiempo de trabajo, medida estructural de previsibles consecuencias que nunca justificaría acudir a la contratación eventual para subvenir a una posible necesidad de personal.

De otro lado, sostener que un exceso de trabajo por vacaciones del personal y carnavales, sin más, evidencia una situación de déficit de personal y la adecuada elección de la contratación eventual, y, más aún, alegar que tal proceder es conforme a la doctrina jurisprudencial, resulta cuanto menos desconcertante, atendida la claridad expositiva de las sentencias que la propia recurrente cita, expresivas justo de lo contrario que se pretende.

En cualquier caso, como se advierte en la STS 27 junio 2018 (RJ 2018, 4512) (rec. 161/2017), 'no se trata ahora de examinar aisladamente la validez de una contratación eventual, sino su extinción, pues estamos en el seno de un procedimiento por despido. Una cosa es que para decidir acerca de la terminación contractual acordada por la empresa haya que examinar, como presupuesto, la licitud del contrato eventual, y otra bien distinta que su consideración inicial o abstracta como lícita comporte que también lo es su terminación'

Si lo perseguido hubiera sido -como pretende hacer ver la recurrente- subvenir a un déficit de personal, 'aunque el contrato eventual pueda considerarse instrumento válido para atender el descuadre de personal, lo que ya no se justifica es su terminación en un concreto momento, al margen del cese de la necesidad transitoria. Una cosa es que se permita la contratación eventual y otra que pueda prescindirse de las garantías propias de la estabilidad en el empleo'. Y si el déficit personal es estructural 'el tipo de contratación que debía haberse utilizado es el de interinidad por vacante'. 'Desde luego, nunca ha querido nuestra doctrina legitimar una sucesión de contrataciones eventuales, con personas distintas, para atender necesidades reales pero duraderas'.

Confirmada la fraudulenta contratación, su extinción no puede hallar cobijo en clausula de temporalidad y procede analizar si el juzgador incurre en el error valorativo que se le atribuye al concluir que los trabajadores afectados habían de considerarse indefinidos, lo que obligaba a la Administración local demandada a acudir al despido colectivo.

QUINTO. Resulta de interés resaltar, de entre las exigencias legales y jurisprudenciales que configuran el despido colectivo, las de relevancia para la resolución del caso.

Dispone el artículo 51.1 ET:

'A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el artículo 49.1.c siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

La disposición adicional decimosexta ET, sobre 'Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público', establece que 'se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c de la presente Ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.'

Y la STS 17 julio 2019 (RJ 2019, 3573) (rec. 66/2019) recoge la doctrina que delimita su alcance:

'Sobre la calificación misma, la STS de 25 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 36) , rec. 52/2013, se encargó de precisar que la decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el artículo 51 del ET y en sus normas de desarrollo reglamentario. Pero puede también producirse al margen de este procedimiento, prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas, o incluso ocultando su carácter colectivo.

En el primer caso estaríamos ante un despido colectivo irregular y en el segundo ante... un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento'.

La decisión extintiva colectiva podría manifestase, al igual que sucede con la individual, como un despido tácito - el mero cierre de la empresa, por ejemplo - que, por lo demás, no deja de ser una manifestación del despido de hecho.

En ella, con cita de la STS 25 abril 2019, rcud. 2827/2017 (RJ 2019, 2129) , se recuerda que, cuando concurren causas que puedan justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula.

Seguidamente se transcriben las razones que sustentan dicha solución -al igual que en STS de Pleno de 10 de octubre de 2017, rec. 86/2017- plasmadas también en STS de 28 de febrero de 2018, rcud. 999/2016 (RJ 2018, 1003) y posteriores:

a) La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c no deja lugar a la duda: cuando el11 empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas.

b) La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales... ; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo.

c) ... en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el ET ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva, en los casos exigidos en el artículo 51.1 del ET'.

d) ... Cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no solo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículos 124.11 de la LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13.a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex articulo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.'

Y en el VP a la STS 22 diciembre 2016 (RJ 2016, 6690) (rec. 10/2016) se recogen dos precisiones en relación con la impugnación de los despidos colectivos 'de hecho', con cita de SSTS, SG, 25 de noviembre de 2013, rec. 52/13, y SG 26 de noviembre de 2013, rec. 334/13:

'a) La exigencia de que los ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa'... va exclusivamente referida a los supuestos en que la decisión extintiva deba ser calificada como 'ajustada a Derecho'.

b) Si bien el artículo 51 ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del artículo 49.1 ET'.

De otro lado, en relación a los denominados despidos colectivos 'de hecho', la jurisprudencia viene manteniendo que cuando la noción de despido colectivo se construye no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas, (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) se individualiza la situación de los trabajadores11 haciendo necesario unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS ( STS de 24 de enero de 2020 (RJ 2020, 430) ), rec. 148/2019, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5816) , rec. 67/2018, que a su vez se remite a la STS de 17 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2490) , rec. 3037/2014).

Este es el criterio sostenido por esta Sala en supuestos en los que no existe el más leve indicio de una contratación fraudulenta masiva o de una masiva finalización ante tempus de contratos que pudiera justificar hacer extensiva la calificación. Y lo acreditado es justamente lo contrario, que los contratos se ajustaron a la norma y que finalizaron llegado su término, en algún caso solo un número no significativo de trabajadores reclaman judicialmente, y el fraude no se presume, ha de probarse. Exponentes de este criterio son las sentencias citadas en el escrito de recurso de 31 de octubre de 2015, rollo 7/2014, y 30 de noviembre de 2017, rec. 961/15.

No obstante, en esta Sala venimos manteniendo que aquel examen individualizado no es preciso cuando lo denunciado es fraude masivo en la contratación temporal y el carácter indefinido de la relación tiene por único fundamento la consideración común a todos los trabajadores de que sus idénticos contratos son fraudulentos por igual razón, por lo que sus ceses habrían de considerarse despidos improcedentes provocando la superación de los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET, y al efecto resaltamos, por su proximidad temporal y por el protagonismo en ella del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria -Servicio Municipal de Limpieza Viaria-, la sentencia 29 julio 2019 (rollo 26/2019) - firme tras desistir la Administración del recurso de casación por ella interpuesto y formalizado, Decreto 8 noviembre 2019 -.

En esta sentencia se enjuicia la extinción, llegado el día estipulado, de los contratos para obra o servicio 'Limpieza Lineal de Barrios' (143 contratos), con fundamento en la STS de 22 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5816) , Pleno, rec. 67/2018 (a sensu contrario), se alcanzó la conclusión de que 'la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo no tiene esos 'contornos estrictamente individuales' a que se refiere el Alto Tribunal, no pudiendo por ello quedar excluidos del cómputo a los efectos del artículo 51 ET a que todos ellos ostentan tan solo una temporalidad aparente o formal, de manera que han de reputarse fraudulentos y concertados por tiempo indefinido... nos encontramos ante una extinción contractual masiva unilateralmente acordada por el empresario y carente de justificación, que debe tenerse en cuenta para determinar el parámetro numérico delimitador del despido colectivo.'

Expuesta la normativa y doctrina de aplicación al caso, damos respuesta a los argumentos ofrecidos por la recurrente en justificación de su denuncia:

1. Se aprecia despido colectivo computando las extinciones que, a su término, produjeron los contratos eventuales suscritos para atender la 'implantación de la circular nº 1/2009 (Plan 35) por el que se aprueba la jornada efectiva de 35 horas' (16 trabajadores, entre ellos la demandante) y el 'exceso de trabajo por vacaciones del personal y carnavales' (28 trabajadores).

Radicando el fraude en la propia contratación eventual no debe suscitar duda que por la demandante se someta a examen como cuestión prejudicial a la determinación de si ha habido o no despido colectivo ( artículo 4.2 LRJS).

Por tanto, el examen de la regularidad de las contrataciones que realiza el juzgador de instancia a título prejudicial -a excepción de la de la demandante que es la sometida a enjuiciamiento, no merece reproche.

La vulneración del artículo 103 LRJS que la recurrente considera producida -'el trabajador podrá reclamar ante el despido'- no existe porque la disponibilidad de la acción de cada uno de los afectados permanece intacta ( artículo 4.2 LRJS -'Las cuestiones... prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. la decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte').

2. La exigencia de que los ceses sean debidos a alguna causa económica, productiva, técnica u organizativa va exclusivamente referida -como dijimos, con cita doctrinal- a los supuestos en que la decisión extintiva deba ser calificada como ajustada a Derecho.

Sostener lo contrario, como la recurrente, que las extinciones acordadas deben ser excluidas del cómputo por no estar basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, obedeciendo, al menos formalmente, a la terminación prevista en los contratos, dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los umbrales determinados en la norma las contrataciones temporales fraudulentas.

Como ya advertíamos, si bien el artículo 51 ET parece vinculado a un elemento causal, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, debiendo tenerse en cuenta no solo las extinciones por la causa citada, sino cualesquiera extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el artículo 49.1.c ET.

3. En lo que respecta al elemento intencional, el pronunciamiento de instancia no se sustenta en la cláusula antifraude que contiene el artículo 51.1 in fine y esgrimido por la recurrente.

4. Finalmente, el criterio de esta Sala ya hemos expuesto que pende de las circunstancias concretas, evitamos reiteraciones innecesarias, y, atendidas las concurrente en el caso, es el manifestado en nuestra sentencia de 29 de julio de 2019.

En suma, ninguno de los argumentos se comparte por la Sala. La sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas.

Se desestima el recurso y confirmamos el pronunciamiento de despido nulo ( STS de 14 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1305) , rec, 2019/2015)'.

Aplicando lo anterior al caso de autos, deben contabilizarse 43 extinciones comprendidas en el periodo de 90 días de referencia, producidas del 1/1/20 a 29/2/20, con independencia de que solo puedan haberse impugnado 11, pues tal y como hemos dicho en nuestra sentencia (Rec. 750/21) arriba transcrita, tratándose de extinciones similares a la de la actora, y contrato de la misma modalidad, es claro que en este caso concreto, es innecesario constatar la impugnación individualizadamente pues se ha declarado el carácter fraudulento del contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito entre las partes, siendo tal conclusión la misma en las restantes contrataciones, que son similares a la presente.

Por ello, y con independencia de su impugnación judicial individual, deben ser contabilizadas 43 extinciones a los efectos de valorar la aplicabilidad del art. 51.1 del ET, aún cuando no se funden en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción pues, como ya hemos indicado en la sentencia transcrita, la exigencia de esta causa va ligado a los supuestos en los que la decisión extintiva deba ser calificada como 'ajustada a derecho', resultando determinante en la configuración final de esta modalidad extintiva el elemento cuantitativo debiendo computarse todas las extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del artículo 49.1 ET.

Consecuentemente al superarse el umbral de las 30 extinciones en un periodo de 90 días, como preceptúa el citado artículo, es claro que debió la demandada llevar a cabo las citadas extinciones contractuales mediante la vía de despido colectivo.

Por todo ello procede la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Como último motivo de censura jurídica, en base a lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa el examen por infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, que desarrolla el artículo 15 en materia de contratos de duración determinada, en relación con el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Se fundamenta el motivo en la validez de la contratación temporal realizada, identificando con claridad la causa que justifica la modalidad contractual, habiéndose extinguido el contrato en la fecha convenida con el cumplimiento de su objeto por lo que la terminación fue ajustada a derecho.

La recurrente cita en su denuncia la posibilidad de recurrir a un contrato eventual para los períodos de vacaciones ( STS 12 de junio 2012, rec. 3375/2011 ); y, en el ámbito de las Administraciones Públicas para cubrir situaciones de déficit de plantilla( SSTS 16 de mayo 2005, rec. 2412/2004; y 7 de diciembre 2011, rec. 935/2011 ).

Aun siendo cierta la posibilidad de utilizar la contratación eventual cuando se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público, haría preciso acreditar la concurrencia de los elementos que justifican el acceso a tal tipo de contratación, esto es, si concurre un déficit temporal de personal, del que no hay constancia en la relación fáctica de la sentencia.

Aún aceptándose el recurso a este tipo de contrato ante desequilibrios genéricos del volumen de la plantilla, lo que desde luego no otorga carta de naturaleza es a la terminación del contrato de la actora, por la sola llegada de la fecha inicialmente fijada, con independencia de la acreditación del cese de ese desequilibrio transitorio que en principio podría justificar la contratación, causa del cese que no consta se haya producido.

Por esta razón se ha de desestimar también este motivo y, con ello, el recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA frente a la sentencia de fecha 29/9/21, del Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad, que se confirma.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte impugnante y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0158/22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.