Sentencia Social Nº 7131/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 834/2007 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 7 d'octubre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7131/2009

En el recurs de suplicació interposat per Hidrolimp Desatascos S.L. a la sentència del Jutjat Social 24 Barcelona de data 27 de febrer de 2008 dictada en el

procediment núm. 834/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutual Midat Cyclops i Cipriano , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 26 de novembre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de febrer de 2008, que contenia la decisió següent: " Desestimando la demanda interpuesta por la empresa Hidrolimp Desatascos S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y D. Cipriano , en impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos " .

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO. El trabajador D. Cipriano , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Hidrolimp Desatascos S.L. desde septiembre de 2002, con la categoría profesional de Conductor de camión; dicha empresa tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con Mutual Midat Cyclops.

SEGUNDO. El día 17-11-03 sufrió un accidente de trabajo, en las siguientes circunstancias: había acudido a una residencia de ancianos para desatascar un tubo de la lavadora que conectaba ésta con la tubería bajante principal del edificio; para ello introdujo una manguera para verter agua a presión y deshacer así la obstrucción; con una mano sujetaba la manguera y con la otra un trapo para evitar que rebosara el agua entre el tubo y la manguera; y en el momento en que su compañero dio presión al agua, le saltó un chorro a la cara; este chorro, además de agua, contenía Sidol que previamente habían vertido los encargados de la residencia, en el intento de desatascar por su cuenta la tubería (informe de la Inspección de Trabajo).

TERCERO. El vertido le afectó, fundamentalmente a los ojos, causándole quemaduras químicas en ambos ojos, con lesiones severas en el ojo izquierdo, a consecuencia de lo cual permaneció en situación de incapacidad temporal y posteriormente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de 22-8- 06, le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, en atención a las siguientes lesiones: "Quemaduras químicas en ambos ojos con lesiones severas en el ojo izquierdo. Queratoplastica (7/2005). Rechazo agudo y nueva queratoplastia y vitrectomía. Ojo izquierdo amaurótico".

CUARTO. A consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, aunque no inició procedimiento sancionador por haber transcurrido el plazo de prescripción de tres años previsto para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, aunque propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social la imposición de un recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social del 50% (informe de la Inspección de Trabajo).

QUINTO. Por resolución de 19-6-07 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente fueran incrementadas en el 50% con cargo a la empresa.

SEXTO. Frente a esa resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 11-10-07.

SÉPTIMO. La empresa había entregado al trabajador guantes, botas y un mono, pero no había puesto a su disposición gafas, pantallas o cualquier otro protector para la cara y los ojos (informe de la Inspección de Trabajo e interrogatorio del trabajador).

OCTAVO. El actor había firmado un documento de fecha 25-9-02 de identificación de riesgos y medidas correctoras, en cuyo apartado de "observaciones" se refería que "Según nos comentan el día de la visita, cuando se trata de fosas sépticas, pozos, etc. lugares donde el trabajador puede sufrir contacto e inhalación de sustancias nocivas derivadas por residuos biológicos, la empresa tiene dada la instrucción a sus trabajadores de no actuar, es por esta razón que no se dispone de mascarillas de protección. Asimismo, en caso de inundación Hidrolimp Desatascos S.L. dispone de mangueras de absorción para achicar agua. Solo se realizan dichas tareas cuando es agua y siempre y cuando no existan residuos". También firmó un documento de fecha 20-2-03 conforme había recibido un curso de formación en prevención de riesgos laborales. Y otro documento de fecha 4-10-04 en el que se refiere que es obligatorio el uso de gafas protectoras (docs. 3, 9 y 12 de la parte actora).

NOVENO. En el informe de evaluación de riesgos y medidas correctoras de fecha 29-9-04 consta, como medida protectora relativa al puesto de chofer limpiador, "Elaborar un cuestionario para los clientes, en el que se indiquen el lugar de atasco, la zona de acceso, los productos químicos utilizados previamente por el cliente, etc. Asimismo, se recomienda el uso de equipos de protección individual faciales/oculares" (doc. 4 de la empresa).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda contra el recàrrec per falta de mesures de seguretat, en les prestacions derivades de l'accident de treball, presenta recurs l'empresa actora que ha estat impugnat pel treballador demandat i per la Mutua.

SEGON. El recurs es motiva, en primer lloc, per la via del què preveu l'apartat b) de l'art. 191 LPL . Als dits efectes es sol licita la modificació del fets provats que es diran, que es relacionen directament amb els documents que s'examinaran a continuació.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades

Interessa concretament el recurrent la modificació dels fets provats següents:

A) Addició de nous paràgrafs en el fet provat segon "in fine", en base als folis 149 i 136, que diguin que la forma del accident es correspon amb el Codi 18 de la fitxa de identificació de causes d'accidents de treball "contacte amb substàncies càustiques i/o corrosives", i també que la causa de l'accident va ser el desconeixement previ per part del accidentat sobre el vessament d'àcid "Sidol" que havien tirat al desaigua els usuaris de la finca.

Aquesta modificació no pot ser atesa ja que no es tracta de introduir cap fet nou transcendent, doncs del redactat literal ja es dedueix que el demandant no sabia que els responsables de la residència havien introduït Sidol en els tubs, i que aquesta substancia vessada és la que va causar l'accident, per contacte, per tractar-se de un producte químic altament nociu. No es pot considerar tampoc transcendent la identificació concreta com a Codi 18 de la fitxa, doncs ja queda clar que la causa de l'accident va ser el contacte amb substàncies càustiques i/o corrosives. Ja que la modificació instada es pot considerar una diferent redacció i no una rectificació d'un error transcendent de la sentència, ha de ser rebutjada.

B) Modificació del fet provat vuitè de la sentència, en base als folis 103 a 111, ambdós inclosos. Interessa el recurrent que s'incorpori la referència a què en l'informe de la identificació dels riscos laborals realitzat per Midat Mútua, abans del accident, en cap moment es va identificat el risc de contacte amb substàncies corrosives com el Sidol, o amb altres productes usats prèviament pel client.

Tampoc pot ser atesa aquesta modificació, ja que del conjunt del relat dels fets provats es dedueix el mateix fet que pretén introduir la part, concretament, en el fet novè es diu que en l'informe de avaluació de riscos laborals i mesures correctores de data 29-09-04 (l'accident és de 17-11-03) es fa constar, com a mesura protectora relativa al lloc de xofer netejador, la elaboració de un qüestionari pels clients, en el que indiquin el lloc del embús, la zona d'accés, els productes químics usats prèviament pel client, etc. També recomana l'ús d'equips de protecció individual facials/oculars. De la referència a la avaluació posterior a l'accident es dedueix que amb anterioritat no existia aquesta prevenció, tal com es raona en la fonamentació jurídica (fonament jurídic quart) quan es diu que en l'informe inicial de la avaluació de riscos no es fa fer constar que fos necessari adoptar mesura de protecció de cap tipus, en quant a l'ús de ulleres o altres equips de protecció facial. També es diu que no va ser recomanat el seu ús fins a l'informe d'avalució posterior a l'accident. En conseqüència, en no apreciar-se l'error denunciat del jutjador, ha de ser desestimat també motiu de recurs.

C) Modificació del fet provat novè de la sentència, en base al foli 117, interessant que s'incorpori al redactat que en l'informe d'avaluació de riscos e 29-09-2004, ja s'identifica el risc número 18 de "Contacte amb substàncies càustiques i/o corrosives", és a dir, en data posterior a l'accident ocorregut, no abans.

Aquest motiu, per tractar-se de una reiteració del que ja s'ha valorat abans, també ha de ser rebutjat, doncs està inclòs en la redacció de la sentència.

D) Es proposa, finalment, la addició de un nou fet provat, en base als folis 144 a 147, amb la redacció següent:

"El actor interpuso denuncia a raíz, del accidente de trabajo, contra Adriana y como responsable civil Residencia Puri y Liberty Seguros".

La transcendència de la addició la basa el recurrent en valorar que el mateix treballador va entendre que la responsable del seu accident era l'empresa usuària del servei, no la demandada, titular del contracte de treball. El document que cita el recurrent és la sentència, aportada per la part actora, dictada en judici de faltes seguit a instància del treballador accidentat contra la responsable de la "Residencia Puri" on es va produir l'accident, seguit per imprudència amb resultat de lesions. La sentència, que es absolutòria respecte a la titular de la residència, valora en el fonament jurídic tercer que no s'ha aportat cap element sobre mesures de seguretat i formació, és a dir, prevenció de riscos laborals, per part de l'empresa Hidrolimp Desatascos, S.L. de les conseqüències nocives de la manipulació de una aparell com una rentadora, per altra part valora l'existència de un informe de riscos laborals de MIDAT, sense que arribi a la conclusió de què la responsable de l 'accident és la titular de la residència. Resulta doncs que el fet que el perjudicat denunciés a la residència en judici de faltes no té cap transcendència en el cas concret jutjat, ja que l'objecte d'aquest litigi no és una falta penal per imprudència, sinó el recàrrec per infracció de les obligacions laborals de prevenció de riscos i seguretat en el treball de l'empresa, derivades del contracte laboral. Aquesta responsabilitat és indiferent de la responsabilitat civil o penal que es pugui derivar de l'accident i de les terceres persones que han intervingut en el succés, segons es dedueix de l'article 123-3 de la LGSS . Per tant, en no tenir cap transcendència respecte al cas concret, ha de ser desestimada també aquesta addició del fet provat proposada.

TERCER. El segon motiu del recurs, per la via de l'article 191 c) de la LPL , al lega el recurrent la infracció de normes substantives o de jurisprudència, concretament en els preceptes següents:

A) Respecte al fonament de dret tercer de la sentència, denúncia la interpretació incorrecta de l'article 123 de la LGSS,art. 16.2.a de la Llei 31/1995, art. 17.2 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals , en relació a la jurisprudència continguda en les sentències del TS de 19-01-1996, 21-02-2002, 28-14-1992, 6-05-1998 i doctrina de tribunals superiors de justícia (que no es pot citar com a doctrina legal, que vinculi als jutjats i tribunals en la interpretació de les normes, tal com disposa l' article 1 del CC ). Detalla els pressupostos de la declaració de responsabilitat que considera infringits en els sis motius següents:

1. Diu que no es compleixen en el cas concret els requisits per a la imposició del recàrrec, per què no es tracta de una responsabilitat objectiva, sinó subjectiva de l'empresa que ha de ser imputada per la via de la responsabilitat. Indica, al efecte, que existia una avaluació inicial de riscos i que tenia el treballador equips de protecció individual, però que el risc concret de contacte amb substàncies càustiques o corrosives no havia estat identificat per la Mútua d'accidents, ni s'havia proposat la correcció de l'ús de mascaretes, per la qual cosa no es podia preveure, en un sector en el que es treballa amb aigua. Nega, en definitiva la relació de causalitat entre la suposada infracció i el resultat lesiu pel treballador.

2 Al.lega la interpretació restrictiva del recàrrec pel seu aspecte sancionador i en aquest sentit cita la sentència del TS de 21-02-2002 (RJ 20024539), que es refereix a l'esmentada interpretació restrictiva del precepte, i la presumpció de innocència de l'empresa demandada, que diu que no ha estat respectada pel magistrat " a quo".

3. Insisteix en que no s'ha provat la relació de causalitat entre la infracció i el resultat lesiu, ja que l'accident es va produir pel vertit realitzat pels responsables de la Residència Puri, a causa de la seva actuació negligent i per no haver-se informat el treballador de totes les circumstàncies concretes abans de iniciar el seu treball.

4. Indica que en la infracció constatada ha de ser concreta, no genèrica i a més a més ha de ser transcendent, esmenta que l'informe de la Inspecció de Treball cita dos preceptes generals de la LPRL, doncs no existeix normativa específica en treballs de desembossament, i que ni tan sols el Decret 773/1997 contempla la obligació del ús de protector cara/ulls en treballs de desembossament de tuberies.

5. La imprudència professional del treballador que no elimina el concepte d'accident de treball, però si la imposició del recàrrec i que en el cas concret era el treballador qui havia d'haver-se informat de totes les circumstàncies concretes i detalls del treball a realitzar.

6. El nivell de vigilància ha de ser valorat amb criteris de racionabilitat segons les màximes de diligència ordinària exigibles a un empresari normal, criteris que comporten en tot cas establir un criteri de proporcionalitat entre la infracció i el recàrrec, instant la estimació del recurs, total o amb caràcter subsidiari que el recàrrec es fixi en un 30%, grau mínim. Al.lega la sentència del TS de 19-01-1996, que indica que si bé la fixació del grau del recàrrec és competència del jutjador, pot ser modificat el percentatge per la Sala en recurs de suplicació, si resulta manifestament desproporcionat, ateses les circumstàncies del cas i la gravetat de la falta. En el cas jutjat indica que les infraccions comeses, inclús segons la Inspecció de Treball i Seguretat Social, són greus i no molt greus, per la qual cosa el recàrrec màxim no està justificat. Per altra banda, la avaluació dels riscos de Midat no preveia el risc concret i existeix una actuació negligent de la responsable de la residència.

B) La part recurrent al lega que el fonament de dret quart de la sentència infringeix també l'article 123 de la LGSS, en relació al article 2 del Reial Decret 5/2000, l'article 16.2.a) i el 17.2, 31.3 Llei 31/1995 , segons la doctrina continguda en les sentències STS 20/03/1985, i altres dictades per les Sales de Tribunals Superiors de Justícia. Indica que la sentència entra en contradicció quan valora la concurrència de responsabilitat de terceres persones en la producció del accident (Midat o la Residència) i que reconeix que la detecció de les mesures de prevenció no es va fer fins a després de l'accident. Cita l'article 31 - 3 de la LPRL 31/1995 , quan valora la capacitació dels serveis de prevenció, i l'apartat 9 del art. 2 del R. D. Leg. 5/2000, LISOS , quan qualifica com a subjectes responsables a les entitats especialitzades que actuïn com a serveis de prevenció aliens a les empreses. Cita sentències de Sales de Tribunals Superiors de Justícia, sobre la diligència exigible al empresari, indicant que l'empresa no podia preveure el risc més enllà del que havia avaluat la Mútua que havia fet el pla de prevenció. Insisteix doncs en la seva petició de deixar sense efecte el recàrrec, o, amb caràcter subsidiari, que es fixi en un 30 %, grau mínim.

QUART. La norma que s'al.lega com a bàsicament infringida, l'article 123 de la LGSS , estableix que:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" .

Els elements configuratius de la mesura sancionadora aquí analitzada (segons continua i pacífica jurisprudència continguda, entre d'altres, en les SSTS 8.3. 16.11.93, 12.2 i 20.5.94, segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents:

a) Que hagi ocorregut un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social.

b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques.

c) L'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment.

d) L'existència de un perjudici evident causat pel sinistre.

La sentència del TS, dictada en data 8 d'octubre de 2001 (RJ 20031424), analitzant la responsabilitat que regula l'esmentada norma indica que:

"La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

En el cas que ens ocupa, la exoneració total de la responsabilitat empresarial no pot ser atesa, ja que la infracció de mesures de seguretat va ser evident, doncs resulta del relat fàctic que el treballador va tenir l'accident mentre estava treballant per compte de l'empresa, en haver-se esquitxat els ulls amb una substància química corrosiva, que li va causar cremades i lesions greus, (pèrdua total de la visió de l'ull esquerre) resultat que s'hagués pogut evitar si hagués treballat amb ulleres de protecció. Resulta acreditat i ni s'ha discutit pel recurrent que l'empresa no havia posat a disposició del treballador ulleres, pantalles o qualsevol protector per cara i ulls (fet provat setè).

En conseqüència, el motiu de censura jurídica també ha de ser desestimat, ja que, valorant l'actuació empresarial que es dedueix del relat fàctic, s'ha constatat la infracció de:

- L'article 17 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, L 31/95, de 8 de novembre , que obliga a l'empresari a adoptar les mesures necessàries amb la finalitat que els equips siguin adequats pel treball que s'hagi de dur a terme i convenientment adaptats a aquest efecte, de manera que garanteixin la seguretat i la salut dels treballadors en utilitzar-los. En el cas que ens ocupa, és evident el nexe entre la omissió de les ulleres de protecció del treballador i les conseqüències del accident, que l'haguessin evitat o disminuït considerablement les seves conseqüències.

- Infracció del Reial Decret 773/1997, de 30 de maig, sobre disposicions mínimes de seguretat i salut relatives a la utilització pels treballadors d'equips de protecció individual. L'article 3, del citat reglament, obliga a l'empresari a determinar els llocs de treball que hagin de recòrrer a la protecció individual d'acord amb el que estableix l'article 4 i precisar, per a cadascun dels llocs, el risc o els riscos davant dels quals s'ha d'oferir protecció, les parts del cos que s'han de protegir i el tipus d'equip o equips de protecció individual que s'han d'utilitzar, que s'han de proporcionar gratuïtament als treballadors que els hagin de utilitzar. L'argumentació de l'empresa dirigida a donar tota la responsabilitat als serveis de prevenció per haver fer una incompleta avaluació de riscos laborals no pot ser atesa, ja que la responsabilitat és de l'empresari si no compleix correctament les seves obligacions de prevenció, sense perjudici de què, pugui repetir contra els serveis de prevenció responsables, d'acord amb el que disposen els articles 31 i següents de la LPRL i el Reglament contingut en el Reial Decret 39/1997, de 17 de gener i article 2-9 de la LISOS que assenyala com a subjectes responsables de la infracció també a les entitats especialitzades que actuïn com serveis de prevenció aliens a les empreses quan incompleixen les seves obligacions específiques.

- L'article 19 de la mateixa LPRL , que estableix la obligació de formar els treballadors de forma teòrica i pràctica, suficient i adequada, en matèria preventiva, tant en el moment de la contractació, sigui quina sigui la modalitat o la durada d'aquesta, com quan es produeixin canvis en les funcions que exerceixi, o s'introdueixin noves tecnologies o canvis en els equips de treball. La formació ha d'estar centrada específicament en el lloc de treball o en funció de cada treballador, adaptar-se a l'evolució dels riscos i a l'aparició d'altres nous i repetir-se periòdicament, si és necessari. L'empresa al.lega la conducta imprudent del treballador, per no haver verificat prèviament els productes usats per la usuària, però ni tant sols acredita haver format al afectat en la prevenció del risc, que no és avaluat sinó amb posterioritat al accident.

En conseqüència, no es pot atendre la pretensió del recurrent en el sentit d'exonerar a l'empresa de responsabilitat ja que l'incompliment de les obligacions de prevenció es fa palesa. Ara bé, es cert, com diu el recurrent que la responsabilitat ha de ser proporcional i adequada al que les normes de conducta exigibles a qualsevol empresari, sense que es pugi derivar de un accident del tot imprevisible. No obstant això, no es pot admetre la seva argumentació en el sentit que era imprevisible del tot que en el baixant hi hagués alguna altra substància que no fos aigua, doncs es descriu com una rentadora, en la que habitualment es barregen detergents, suavitzants i substàncies químiques, en definitiva, previsibles. El que no era justament previsible, ja que no és notòriament habitual, és que sortís aigua neta i no contaminada, docs la conducta habitual no és usar la rentadora solament amb aigua.

CINQUÈ. Respecte a la graduació del recàrrec, és cert que la Inspecció de Treball i Seguretat Social qualifica la falta de greu, sense imposar sanció atesa la prescripció de la falta, que basa en l'article 12.1.b) i 12.16 f) de la LISOS , si bé proposa el recàrrec del 50% en les prestacions de seguretat social, atesa la gravetat de la lesió del treballador. En aquest punt s'ha de valorar la argumentació del recurrent, ja que la valoració del import del recàrrec ha d'estat motivada tenint en compte bàsicament el resultat més que el fet en si de la infracció comesa per l'empresa. La STS de 19 de gener de 1996, sobre la graduació del recàrrec, respecte a aquesta qüestió valora que:

" El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 (actual 123 )) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador".

En un cas anàleg deia aquesta Sala Social, TSJ Cataluña, sentència de 21-1-2009, nº 459/2009, rec. 8699/2007 deia que: "En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias.- En el presente caso, la infracción se ha calificado como grave y se aprecia la sanción en su grado mínimo, por lo que la Sala, siguiendo el criterio mantenido en la aludida sentencia del TS, estima que el porcentaje del máximo pretendido por el recurrente no guarda relación con las faltas cometidas y no merece el máximo rigor sancionador, pero sí debe ser sancionado con el porcentaje intermedio del 40%."

Aplicant el criteri jurisprudencial referit i reiterant la doctrina d'aquesta Sala, ja que la falta evidenciada era greu i no molt greu, es pot considerar que el recàrrec imposat no ha estat proporcional a la falta comesa, tenint en compte també altres elements, tals com la evident omissió de la prevenció del risc en l'informe d'avaluació realitzat pels serveis de prevenció de riscos i el compliment d'altres mesures de protecció en la seva integritat per l'empresa, que si va proporcionar altres equips de protecció, sense preveure però les ulleres per prevenir el risc de contacte amb substàncies tòxiques. En conseqüència, s'estima la pretensió subsidiària del recurs en part i es revoca la sentència del jutjat social en el sentit d'estimar la demanda i fixar el valor del recàrrec en el percentatge del 30%, ja que la falta valorada no va ser molt greu i un element essencial per a valorar la quantia del recàrrec és la valoració de la culpabilitat de l'empresari.

SISÈ. L'estimació en part del recurs comporta que ho hi hagi condemna en costes, tal com estableix l'article 233 de la Llei de procediment laboral , i amb la devolució del dipòsit i l'excés de consignació per part del recurrent, tal com també estableix l'article 202 de la mateixa Llei processal .

Pels fonaments jurídics abans exposats,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació interposat per HIDROLIMP DESATASCOS, S.L. contra la sentència del Jutjat Social número 24 dels de Barcelona, dictada en data 27 de febrer de 2008 , en el procediment número 834-07, en matèria de recàrrec de prestacions per manca mesures de seguretat, seguida pel recurrent contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA CYCLOPS i Cipriano .

Revocar en part la sentència dictada pel jutjat social i, estimant en part la demanda, revocar en part la resolució administrativa i fixar el recàrrec de prestacions en el percentatge del 30%.

S'acorda la devolució del dipòsit i de l'excés de consignació, sense costes.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.