Sentencia Social Nº 714/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3643/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003643/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00714/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034926, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003643/2009 A

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Valentín

Recurrido/s: GATE GOURMET SPAIN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0001484/2008

Sentencia número: 714/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 3 de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0003643/2009, formalizado por el Letrado DAVID MOYA GARCÍA, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia de fecha 23-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001484/2008, seguidos a instancia de Valentín frente a GATE GOURMET SPAIN SL, parte demandada representada por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BERRIATUA HORTA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DON Valentín suscribió contrato de trabajo temporal de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción el 01/07/01 con la empresa demandada GATE GOURMET SPAIN SL, cuya actividad social es la de hostelería y que por mutuo acuerdo de las partes de 29/12/06 convirtieron en indefinido, por el que el hoy equipo en el centro de trabajo sito en la carretera de la Muñoza s/n, con jornada semanal de cuarenta horas y la retribución establecida en el Convenio Colectivo de IBERSWISS CATERING CTRO. LA MUÑOZA, percibiendo en las ocho nóminas del 2008 un promedio mensual de 1.574,40 euros incluidas las prorratas de pagas extras.

SEGUNDO.- Previa a dicha relación laboral el actor había suscrito cinco sucesivos contratos de trabajo temporales de duración determinada -tres de ellos prorrogados de mutuo acuerdo- con la empresa IBERWISS CATERING-CENTRO DE BARAJAS, actividad y con domicilio social idénticos a la anteriormente referenciada:

De 01/07/01 prorrogado por 92 días hasta 31/12/01.

De 10/03/02 hasta el 09/06/02.

De 01/07/02 hasta el 31/12/02.

De 01/04/03 hasta el 30/06/03 prorrogado al 31/12/03.

De 17/05/04 prorrogado hasta el 17/02/05.

TERCERO.- Con fecha 23/10/08 la empresa procedió a notificarle al actor por escrito lo siguiente:

"Sirva la presente comunicación para poner en su conocimiento que la Dirección de la Empresa, haciendo uso de la facultad concedida en el Artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , ha decidido imponerle una Sanción consistente en su Despido Disciplinario, que se hará efectivo en fecha de hoy, por lo que en esta fecha procedemos a darle la baja, extinguiendo la relación laboral que nos une con usted.

El motivo de dicha decisión, tiene su fundamento en su disminución continuada y voluntaria en su rendimiento en el trabajo, desde hace tiempo, pese a los apercibimientos verbales de sus supervisores.

Dicha conducta está tipificada como causa de Despido Disciplinario en el Art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y ha de considerarse como un incumplimiento Contractual Grave y Culpable, que afecta a la obligación esencial del trabajador consistente en prestar sus servicios con la diligencia y interés apropiados.

Asimismo y en cumplimiento de lo señalado al efecto en el Artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa pone en su conocimiento que reconoce expresamente la Improcedencia de su despido Disciplinario, comunicado por esta carta.

Por ello y por la presente se le ofrece la indemnización por Despido Improcedente, en cuantía de SEIS MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (6.126,23 euros, calculada en razón a su salario y antigüedad y conforme al Art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, que procederemos a consignar ante el Juzgado de lo Social de Madrid, Entidad que le comunicará el modo y fecha de cobro de esa indemnización."

CUARTO.- No conforme el actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 11/11/08 en concepto de despido, que tuvo lugar el 24 de ese mismo mes y año sin avenencia.

QUINTO.- La empresa procedió a presentar el 24/10/08 escrito ante el Decanato, reconociendo la improcedencia del despido y consignando la cantidad de 6.126,23 en concepto de indemnización, que por reparto dio traslado a la parte actora en el nueve domicilio indicado por la empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debía desestimar la demanda interpuesta por DON Valentín en concepto de DESPIDO NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE contra la empresa GATE GORURMET SPAIN SL confirmando la declaración de improcedencia e indemnización consignada por dicha empresa, que deberá serle abonada a la parte actora con nuevo mandamiento de pago.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en los dos primeros motivos solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, pidiendo que se modifique el Hecho Segundo y que se adicione un nuevo hecho con el ordinal Sexto.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/04, y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05, y esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2009 (recurso de suplicación 1472/09 ), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos, se observa que el recurrente pretende en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Segundo dándole la redacción que indica, señalando que la revisión resulta trascendente a fin de acreditar la existencia de una relación laboral de carácter fijo discontinuo. Sin embargo, es lo cierto que dicha cuestión no aparece planteada en la demanda, en la que no se indica que el actor tuviera tal condición y conforme a lo expuesto, no pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia.

A su vez, en lo que respecta a la revisión propuesta en el motivo Segundo del recurso, en que el recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado a fin de hacer constar que en fecha 14-5-1998 se suscribió el acuerdo que indica, se observa que el documento designado, tal como pone de relieve la demandada en su escrito de impugnación, resulta ineficaz para sustentar la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) LPL .

Por lo que, conforme a lo expuesto, han de decaer estos dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente los dos siguientes motivos del recurso, en que, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 17 del mismo Texto legal y con el acuerdo de empresa a que hace referencia, sosteniendo al efecto que existe un acuerdo de empresa que exige para sancionar seguir el procedimiento que indica y pidiendo por ello la nulidad del despido (motivo Tercero). Mientras que en el motivo Cuarto, con carácter subsidiario, denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 56.1 a) y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que se trata de un trabajador fijo discontinuo y que el despido debe declararse improcedente tomando a efectos indemnizatorios la antigüedad de 1-7-2001.

A ambos motivos se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en el mismo, indicando, por un lado, que no existe ningún acuerdo que obligue a la tramitación de un expediente disciplinario ni cabría la calificación del despido como nulo. Y, por otro lado, que en la demanda no se planteó para nada que el trabajador tuviera la condición de fijo discontinuo, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede tener virtualidad alguna en este recurso, a lo que se añade que las interrupciones entre los distintos contratos celebrados son superiores a los 20 días y se exige una actuación empresarial en fraude de ley y la unidad esencial del vínculo laboral, y finaliza afirmando que en ningún caso podrían imponérsele los salarios de tramitación pues no eran pacíficas las posturas sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación y en su caso el error de cálculo sería excusable.

Sentado lo anterior, se ha de señalar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de los trabajadores víctimas de violencia de género a que se refiere); mientras que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 55.4 E.T. y 108.1 de la LPL, se ha de declarar improcedente el despido tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos; bien entendido que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LPL "el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" (art. 108.3 de la LPL ).

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, el recurrente afirma en el motivo Tercero que se ha de declarar la nulidad del despido por no haberse seguido el procedimiento sancionador establecido en el acuerdo que indica. Sin embargo, es lo cierto que no ha quedado acreditado que existiera tal acuerdo, habiéndose rechazado por esta Sala la revisión fáctica solicitada en relación con este extremo por las razones antes apuntadas y, en consecuencia, al carecer de todo apoyo fáctico la alegación del recurrente, conforme a lo indicado, ha de decaer este motivo del recurso.

2ª) Una vez expuesto lo que antecede y entrando ya a analizar el cuarto motivo, en que el recurrente solicita que se declare la improcedencia del despido con los efectos interesados, se ha de tener en cuenta que los efectos del despido improcedente consisten en la obligación de la empresa de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir o, en su defecto, la de abonarle, además de dichos salarios, la indemnización legalmente establecida, que se cifra en 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades (art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ).

Ahora bien, en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, los salarios de tramitación a percibir se limitaban, antes del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo , que eximió a la empresa de abonar los salarios de tramitación en los casos de despido improcedente, a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconocía el carácter improcedente del despido y ofrecía la indemnización mencionada, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación (art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ) y aplicando dicha normativa el Tribunal Supremo entendió (así, en Sentencia de 4 de marzo de 1997 ) que la consignación debía abarcar los salarios de tramitación. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 45/02, de 12 de diciembre, el nº 2 del art. 56 ETT establece, textualmente, que "En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.".

En el supuesto ahora enjuiciado, reconocida la improcedencia del despido y consignada la cantidad de 6.126,23 euros en concepto de indemnización por despido, la discrepancia se centra en la antigüedad del actor, que sostiene que es la de 1-7-2001, por ser la fecha de suscripción del primer contrato, y que ha prestado servicios desde la misma de manera discontinua, impugnando la cuantía de la cantidad consignada por dicha razón.

Mientras que la parte demandada se opone por las razones a que se ha hecho referencia, en los términos que indica en su escrito de impugnación.

Pues bien, debiendo limitarse esta sentencia estrictamente a la impugnación efectuada en este motivo, lo cierto es que no le falta razón a la demandada en su oposición a este motivo, debiendo significarse que, amén de que no pueden introducirse en el recurso cuestiones nuevas que no fueron planteadas con anterioridad, según una abundantísima jurisprudencia, reflejada en sentencias del Tribunal Supremo, como las de 20-2-97 (RJ 1997, 1457), 21-2-97 (RJ 1997, 1572), 5-5-97 (RJ 1997, 3654), 29-5-97 (RJ 1997, 4473 ), etc., la afirmación de que en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos, solamente puede ser aceptada de modo excepcional, en concreto cuando de las series contractuales no se infiera defecto sustancial alguno en los sucesivos contratos, o fraude de Ley, o bien cuando, aun concurriendo tales presupuestos, el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de despido había caducado por inactividad del trabajador; doctrina que se podría resumir en dos puntos: 1º) si no existe solución de continuidad en la sucesión contractual deben examinarse todos los contratos, y 2º) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a 20 días, sólo procedería el examen de la legalidad de los contratos celebrados con posterioridad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 29-5-97 (Recursos núm. 4149/96 y 2983/96 [RJ 1997, 4471 ]), viene a adicionar un nuevo punto a dicha doctrina unificada, en el sentido de que, no obstante las anteriores conclusiones también cabe el examen judicial de toda la serie contractual, aun con interrupciones superiores, en supuestos singulares y excepcionales, "en los que por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley, en el ámbito contractual objeto de examen, y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el período de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales".

Ahora bien, el fraude constituye una cuestión de hecho y no se presume, según ha establecido una reiterada jurisprudencia, debiendo alegarse y acreditarse en todo caso para que produzca efectos, y en el supuesto de autos, en que existen interrupciones entre los contratos superiores a los 20 días atendiendo al relato fáctico no cabría apreciar tal extremo, en ningún caso, pero además según se señala en la sentencia de instancia, la parte actora no ha efectuado denuncia por fraudulentos de esos cinco contratos anteriores, sin que sean en modo alguno de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, lo que obliga a rechazar también este motivo, al haber transcurrido entre dichos contratos un plazo superior a los 20 días hábiles para la interposición de la demanda por despido.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no ha incurrido en las infracciones denunciadas, procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid de fecha 23 de marzo de 2009 , en virtud de demanda formulada contra GATE GOURMET SPAIN, S.L., en reclamación por despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003643/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.