Sentencia Social Nº 714/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2365/2010 de 03 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 2365/10

Recurso contra Sentencia núm. 2365/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a tres de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 714/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2365/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia , en los autos núm. 775/2009, seguidos sobre desempleo, a instancia de D. Lorenzo , asistido del Letrado D. Juan Carlos Valero Aleixandre, contra Servicio Público de Empleo Estatal, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de mayo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Lorenzo, con DNI NUM000, prestaba sus servicios profesionales para la empresa José Manuel Laparra S.L. En 27-3- 2008 la empresa antes citada despidió al ahora demandante rro causas económicas y de producción.Impugnado judicialmente el citado despido, el mismo fue declarado improcedente por Sentencia del juzgado de lo Social nº 16 de Valencia de 18-7-2008 . En dicha Sentencia , se declaraba extinguido el contrato de trabajo desde esa misma fecha y se condenaba a la empresa José Manuel Laparra S.L., a abonar al trabajador, además de la indemnización por despido, la cantidad de 3.258 ,92 euros en concepto de salarios de tramitación, puesto que la empresa había cesado en su actividad. SEGUNDO.- Por Resolución del SPEE de 16-4-2008, se reconoció al Sr. Lorenzo una prestación de desempleo derivada del despido del que había sido objeto, con 720 días de derecho y fecha de inicio de 29-3-2008. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada. TERCERO.- Por Resolución de la Entidad Gestora de 10-12-2008 y en respuesta a la solicitud de 2-12-2008 se reconocía al ahora demandante una prestación contributiva de desempleo por el segundo periodo de desempleo derivado de la extinción de la relación laboral acordada en la sentencia de despido del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia antes citada.Se reconocía al Sr. Lorenzo un total de 720 días de Derecho, de los que se entendían consumidos 118, abarcando el periodo comprendido entre el 17-11-2008 y 18-7-2010. CUARTO.- Por resolución del SPEE de 27-2-2009 se revocaba la Resolución de la Entidad Gestora de 16-4-2008, indicando que el ahora demandante había generado en el periodo de 29-3-2008 a 30-10-2008 un cobro indebido de 3.884,72 euros , que se encuentra compensado con la nueva prestación reconocida. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la Sentencia que desestimo su demanda instada frente a Resolución de la demandada, en materia de reintegro de cobro indebido de prestación de desempleo y descuento de periodo consumido. El primer motivo del recurso, redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, "Dictado auto de insolvencia por el juzgado de lo Social nº3 de Valencia, solicitadas prestaciones de garantía salarial, el FOGASA abonó al trabajador en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 3.258,92? cantidad reconocida por Sentencia del Juzgado de lo Social 16 de Valencia en materia de despido" , basándose en la Resolución del FOGASA aportada a su ramo de prueba.

Obra a los folios 31 y 32, copia de la Resolución del FOGASA, de 24-7-09, respecto a la empresa José Manuel Laparra SL, reconociendo a los afectados el Derecho a percibir del FOGASA la cantidad fijada para cada uno en le anexo , por importe integro de 7.008,12?. En el anexo consta, Lorenzo : salarios de tramite: 3.258,92?, indemnización: 3.749,20?, total: 7.008 ,12?. Por lo que en estos términos se admite la revisión.

SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del Art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción del Art. 209.5 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial contenida en la ST.S. de 26-3-07 . Sostiene el recurrente que en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido , de manera que si se aplicara la solución de la demandada se produciría un grave perjuicio al trabajador , que tendrá que devolver una prestación que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado, y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo Derecho a partir del auto que declara extinguida la relación porque tal compensación es hipotética, y si bies es cierto que los salarios pueden abonarse por el FOGASA, entonces se estaría ante una nueva situación de incompatibilidad, que habría de resolverse conforme a los criterios generales.

2. El Artículo 209, de la LGSS, en lo que aquí interesa, y en la redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, dice: " 5. En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso , el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización:

Si el trabajador no tiene Derecho a los salarios de tramitación continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo , tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la Resolución judicial.

Si el trabajador tiene Derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

En ambos casos , el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso , la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación.

b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o Sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el art. 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del art. 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario , así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra , el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.

c) En los supuestos a que se refieren los Art. 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral.

En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral".

3. Pues bien, tal como ya resolvió esta Sala en la Sentencia de 16-12-09, rec. 394/09, esta modificación del apartado 5 del artículo 209 LGSS, operada como hemos dicho por la Ley 42/2006 , no puede pasar inadvertida a efectos de resolver la cuestión controvertida. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de marzo de 2007 (rcud.1646/2006 ) ya señaló que tal modificación, si bien no era aplicable al supuesto que se resolvía entonces dadas las fechas de los hechos enjuiciados, tenía como finalidad probable " la de rectificar el criterio de la Sentencia de contraste ". Por tanto, siendo ello así, ya no es posible aplicar, la doctrina jurisprudencial establecida sobre la redacción anterior del precepto. En efecto , la actual remisión a la letra a) del apartado 5 del artículo 209 de la LGSS, nos lleva a concluir que en un supuesto como el presente en que el actor venía percibiendo prestaciones por desempleo desde el 29-3-08, como consecuencia de su despido producido con efectos del 28-3-08 y en el que por sentencia de 18-7-08 se declaro la improcedencia del despido y se extinguió la relación laboral, condenando a la empresa al pago de una indemnización de 5.623,8 euros y de unos salarios de tramitación en cuantía de 3.258,92 euros, surge la obligación del demandante de reintegrar el importe de la prestación de desempleo percibida, pues así se establece en el párrafo segundo de la citada letra a) cuando dispone que , " Si el trabajador tiene Derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas , considerándose indebidas ". Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia que así lo entendió, ya que como asimismo indica la norma "En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso , la de la Resolución judicial", por lo que tampoco se estima contraria a la misma los días que el demandado indica como consumidos.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Lorenzo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 25-5-2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.