Sentencia SOCIAL Nº 714/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 714/16

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. Dª .RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de marzo de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2476/15, interpuesto por Luis Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 3/07/15 , en Autos núm. 349/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Pedro en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3/07/15 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La empresa Manre CM S.L., despidió a D. Luis Pedro , con DNI nº NUM000 en fecha 31 de Diciembre de 2.012, declarándose la improcedencia del despido en virtud de Sentencia de 4 de Junio de 2.013 que condenaba a la empresa al abono de los salarios de tramitación a razón de 55,59 euros diarios por el período comprendido entre la fecha del despido y la de la extinción contractual.

2º.-El Fondo de Garantía Salarial reconoció y abonó a D. Luis Pedro la cantidad de 6.010,80 euros en concepto de salarios de tramitación correspondientes a 120 días.

3º.-El trabajador ha percibido prestaciones por desempleo en el período comprendido entre el 1 de Enero de 2.013 y 9 de Abril de 2.014 por cuantía de 10.413,79 euros.

4º.-Por resolución del SPEE de fecha 13 de Febrero de 2.015 se acordó declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo por una cuantía de 10.413,79 euros correspondientes al período de 1 de Enero de 2.013 y 9 de Abril de 2.014 y la reanudación del derecho a prestación por desempleo con efectos desde el día siguiente a los salarios de tramitación abonados por FOGASA con efectos 7 de Mayo de 2.013.

5º.-Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 11 de Mayo de 2.015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Don Luis Pedro frente al Servicio Publico de Empleo Estatal y absuelve a dicho Ente de la pretensión contra el ejercitada. Frente a dicha decisión se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S . solicita la nulidad de la resolución judicial tachando a la misma de incongruente por cuanto, así dice, limita en sus Fundamentos Jurídicos, el objeto de la controversia siendo así que entiende que el objeto de la litis es mas amplio a tenor de la demanda. Dice reconocer la procedencia de la revocación de las prestaciones en cuanto a los 120 días en que coinciden prestación por desempleo y abono de salarios de tramitación por parte del Fogasa y cuantifica su importe de l lo que reprocha no hace la resolución judicial. Sigue exponiendo que no existe una alusión o fundamentación que justifique la diferencia entre lo percibido por salarios de tramite y la suma que, al parecer, dice la resolución judicial también son indebidos. Pues bien, no ha lugar a lo postulado pues ,si bien es cierto que el referido precepto procesal que cita, bajo la rubrica ' forma de la sentencia ' explicita en su num. 2 que ' La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo' ,retomando el reproche que se hace a la resolución en aras de la nulidad de actuaciones postulada es preciso decir que, tal previsión es excepcional y solo se produce cuando se ha vulnerado un precepto procesal que ha provocado indefensión a la parte. Y esto no sucede en el presente caso pues , aun cuando es lo cierto que la sentencia es parca y en cierta forma confusa, la realidad es que no incurre en incongruencia y ésta Sala puede, respondiendo a la modificación de hechos probados y censura jurídica que hace quien recurre, dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva sin perjuicio, lo que se reitera, que la decisión judicial no adolece del vicio de incongruencia. Sobre ésta tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en la STC 136/1998 , que 'Desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 EDJ 1985/151 , 191/1987 EDJ 1987/190 , 88/1992 EDJ 1992/5977 , 369/1993 EDJ 1993/11309 , 172/1994 EDJ 1994/5169 , 311/1994 EDJ 1994/8709 , 111/1997 EDJ 1997/2628 y 220/1997 EDJ 1997/8338 ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 EDJ 1992/5977 , por todas).Dicho lo anterior, partiendo de que la sentencia de instancia responde a lo que se le ha planteado, que no se ha vulnerado el precepto procesal que denuncia quien recurre y que, en cualquier caso, dada la posibilidad que le otorga la ley de modificar/adicionar hechos probados y, consiguientemente, elaborar su censura jurídica a la resolución judicial. éste primer pedimento no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS se pretende adicionar el ordinal tercero de los hechos probados con la finalidad de que se diga.....

' Con una cuantía diaria inicial de 31.97 euros'.

Cita, en apoyo de la referida adición el folio 46 de los autos y siendo ello cierto. sin perjuicio de la relevancia que pueda tener el referido dato, ha de alcanzar éxito lo postulado.

TERCERO.-Por la vía procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , denuncia la aplicación errónea de lo dispuesto en los Arts 209.5 , 227 y 230 de la LGSS . La crítica se hace pues sobre la base de las siguientes normas:

1.- Art. 209 en su num 5 ' En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo:

a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.

b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el art. 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del art. 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

2.- Artículo 227. reintegro de pagos indebidos

1. Corresponde a la entidad gestora competente declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores y el reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario.

Y 3.- Por su parte el Art. 230, no especifica numero, puede entenderse que se refiere a su letra que dispone, letra g) , que es ' obligación del empresario ' g) Comunicar la readmisión del trabajador despedido en el plazo de cinco días desde que se produzca e ingresar en la Entidad Gestora competente las prestaciones satisfechas por ésta a los trabajadores en los supuestos regulados en elapartado 5 del art. 209de esta Ley'.

Pero estos preceptos son razonados por el Magistrado de Instancia en cuanto a su aplicación en su FJ 3 por lo que, ciertamente, la cuestión o Nudo Gordiano de la Litis se centra en aquella pretensión del recurrente que reduce las 'percepciones a devolver' a las sumas que han sido pagadas en ésos 120 días a lo por él percibido del FGS y no a las cantidades que le han sido tomadas en cuenta. En dicho orden de cosas es lo cierto que existía incompatibilidad entre los salarios de tramite y la prestación por desempleo en el periodo de los 120 días que se dicen pero lo que ha de devolver es lo percibido por el desempleo en aquel periodo que se le han pagado por el FGS salarios de tramitación. En el tercero de los hechos probados tiene el Magistrado como verdad formal la suma que ha recibido como prestaciones por desempleo por lo que es ésta cantidad la que, en tanto en cuanto devino a ser prestación indebida, debe devolver. Es decir, sobre dicho planteamiento no lleva razón quien recurre pues no significa que ha de recibir en ésos 120 días diferencias algunas y lo que debe de devolver es todo el periodo al que se refieren los salarios de tramitación pues, aquellas prestaciones por desempleo devinieron a ser 'indebidas' sin perjuicio de que, terminado el periodo de salarios de tramite, le sea reconocido el derecho a la prestación por desempleo que corresponda. En tal sentido, la crónica de nuestro TS , años 2013-2014, tiene reiterado la ' Incompatibilidad de las prestaciones por desempleo' con los salarios de tramitación que, en un primer momento, alcanza unos efectos desproporcionados y en ésa línea la STS 22-09-2009 (Rc. 3856/08 ) , falló en el sentido de que cuando no se comunicaba por quien estaba percibiendo prestación por desempleo al por entonces INEM, la existencia de un título que daba lugar al cobro de los salarios de tramitación, la consecuencia era el cese en el percibo de las prestaciones y la devolución de las percibidas. Dicha doctrina se rectifica por STS 01-02-2011 (Rc. 4120/09 ) dictada en Sala General (que contiene voto particular que suscriben 4 Magistrados), y STS 21-03-2011 (Rc. 1187/2010 ) EDJ 2011/30916, según la cual, si bien incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad Gestora la existencia de un título en virtud del cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación (en el supuesto enjuiciado una sentencia por la que se declara la improcedencia del despido y el derecho al percibo de salarios de tramitación), la consecuencia de dicho incumplimiento no debe extenderse a la devolución íntegra de la totalidad de la prestación cuando durante el percibo de la misma existía una situación de desempleo protegida no incompatible; es decir, sólo cabría la devolución de lo percibido indebidamente desde la fecha de notificación de la sentencia por la que se condeno al pago de salarios de tramitación. Esta tesis la ratifica la reciente STS de 2 marzo 2015 Tribunal Supremo Sala 4ª, S 2-3-2015, rec. 903/2014 , que se enfrenta a éste problema y expone, en su FJ TERCERO la cuestión que se le suscita y cuya solución unifica expresando lo siguiente: 1.- La cuestión litigiosa que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia dictada en Pleno, de fecha 1 de febrero de 2011, recurso. 4120/09 , invocada de contraste y consiste, en definitiva, en determinar las consecuencias que sobre la prestación por desempleo reconocida a un trabajador ha de tener el percibo de salarios de tramitación durante un tiempo parcialmente coincidente con aquélla, por aplicación de lo dispuesto en la letra a) del número 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social ' y sigue razonando '2.- Hemos de estar a lo resuelto por esta Sala IV en doctrina unificadora por elementales razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que rectifica de forma expresa la tesis mantenida por la STS de 22 de junio de 2009, recurso 3856/2008 , partiendo, de que ' no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, la que se obtiene cuando se produce la situación legal de desempleo protegida -el despido- y la que será fruto de la regularización cuando se conozca el título del que derivan los salarios de tramitación ', la discrepancia que pudiera apreciarse en la actual regulación de la materia debatida ' ha de resolverse partiendo de la realidad de que la prestación por desempleo tiene su origen en la situación protegida (...), que es el despido ( art. 208.1 c ) y 209.4 LGSS ) (EDL 1994/16443) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola, en la que incide después un hecho - la percepción de los salarios de tramitación - que exige su regularización. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligación de poner en conocimiento de la Entidad gestora la existencia del instrumento legal, del título en virtud de cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramitación , la consecuencia legal que haya de desprenderse de tal incumplimiento no debe extenderse a la devolución de prestaciones correspondientes al periodo en el que realmente no existía la incompatibilidad porque, por un lado, ciertamente en tal periodo, a diferencia del anterior incompatible, no se produjo una percepción indebida de la prestación, sino el incumplimiento de la referida obligación legal de comunicar esa situación; y por otro, cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación ' (FJ 5º STS 1-2-2011, R. 4120/09 ). Y sigue explicitando' En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, de todo el periodo en el que percibió prestación de desempleo únicamente le fueron abonados salarios de tramitación , por el FOGASA , durante 150 días, luego estos días son los que no tenía derecho a la percepción de la prestación por desempleo, que es indebida, y, en consecuencia ha de reintegrar al SPEE las cantidades correspondientes a dichos días que han sido indebidamente percibidas, pero no la totalidad de la prestación por desempleo percibida'.

Pues bien, expuesto lo anterior la sentencia ha de ser confirmada por los argumentos expuestos y ello por cuanto, durante los 120 días y con independencia de lo que percibiera por desempleo, le fueron abonados los salarios de tramitación que, por incompatibilidad con aquella prestación, ha de devolver y todo ello sin perjuicio de que, finalizado el tiempo coincidente entre prestaciones y salarios de tramite, perciba aquellas prestaciones por desempleo por el tiempo que proceda derecho éste que, según la propia resolución, le ha sido reconocido.

Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 3/07/15 , en Autos núm. 349/15, seguidos a instancia de Luis Pedro , en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.