Sentencia SOCIAL Nº 714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00714/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004755
RSU RECURSO SUPLICACION 0000209 /2018
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000797/2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA)
ABOGADO/A: MARIA MONTOTO GARCIA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CCOO DE ASTURIAS, CSI ASTURIAS , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, MARTA MARIA RODIL DIAZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 714/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000209/2018, formalizado por la LETRADO MARIA MONTOTO
GARCIA, en nombre y representación de CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA), contra

la sentencia número 551/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento
sobre DERECHOS FUNDAMENTALES 0000797/2017, seguido a instancia de CCOO DE ASTURIAS y CSI
ASTURIAS frente a CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) y MINISTERIO FISCAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CCOO DE ASTURIAS y CSI ASTURIAS presentaron demanda contra CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 551/2017, de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: El Secretario General de la Sección sindical de CCOO CAPSA-GRANDA, el Delegado sindical de la Sección Sindical de CSI CAPSA-GRANDA, Presidente del Comité Supra empresarial de CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD) en el centro de Granda presentaron escrito en fecha 13 de octubre de 2017 ante la Administración del Principado de Asturias comunicando el preaviso de la convocatoria de huelga en las empresas CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. ( CAPSA FOOD) , ASA S.L., CLAS-SAT Y GEOMER en el centro de trabajo de Granda adaptado por el Comité Supraempresarial y las secciones sindicales en los siguientes términos: La huelga se convoca en los siguientes términos que se indican: 1. La convocatoria de huelga se ha efectuado por acuerdo del Comité Supraempresarial y de las secciones sindicales adoptado el día de hoy 9 de octubre de 2017.

2. La huelga se llevará a efecto desde las 6:00 horas del día 20 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 22 de octubre de 2017/desde las 6:00 horas del día 24 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 26 de octubre de 2017/desde las 6:00 horas del día 28 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 29 de octubre de 2017.

3. La convocatoria abarca a toda la plantilla de la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD), ASA S.L., CLAS-SAT y GEOMER del centro de trabajo de Granda- Asturias.

4. Se promueve la presente declaración de huelga, por cuanto hasta la fecha han resultado infructuosas las iniciativas realizadas para llegar a un acuerdo sobre, LA NEGOCIACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO de buena fe, volver a los niveles de producción y de inversiones previo a la fuga de producciones del mes de septiembre; dejar sin efecto los expedientes, sanciones y despidos para la firma del acuerdo.



SEGUNDO.- Con fecha de 5 de septiembre de 2017, el Servicio Asturiano de solución extrajudicial de conflictos levantó acta de mediación ante la convocatoria de huelga presentando en el Registro del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de conflicto el día 31 de agosto de 2017 que terminó sin avenencia de las partes. A continuación en relación con la fijación de Servicios Mínimos de mantenimiento y seguridad la empresa trasladó su propuesta en los siguientes términos: 1 técnico de sistemas de información a jornada partida.

1 operador de tratamiento lácteo por turno 1 operador de portería por turno 2 operadores de fluidos por turno 1 mecánico y 1 electricista por turno 2 mecánicos externos de logística por turno 2 administrativos de SIAC en jornada partida 2 persona en planificación en jornada partida 1 persona de Recursos Humanos para la centralita en jornada partida 1 técnico de atención al consumidor en jornada partida 1 analista de calidad por turno.

Para el segundo día se necesita además 1 analista de calidad en turno de mañana y para el envasado en botella en el turno de noche, un encargado y dos operadores Respecto a ASA: por turno 1 encargado, 1 operador de mezclas, 1 operador de cuadro de mando, 2 operarios de almacén, y 1 administrativo.

Seguidamente se hace constar que es imprescindible la presencia de técnicos de calidad que hagan el seguimiento de la materia prima que queda dentro de las instalaciones, así como las analíticas necesarias para las liberaciones automáticas de la fabricación de los lunes y martes.

Y para el caso de no disponer de dos personas para SIAC se daría prioridad a la gestión de explotación antes que a la parte de facturación/pedidos.

Seguidamente la parte convocante traslada su propuesta que refleja los fijados en anteriores convocatorias al entender que no ha habido variaciones en las circunstancias en los que se han acordado los mismos: 2 personas en fluidos 1 en mantenimiento mecánico 1 en mantenimiento eléctrico 1 en tratamiento lácteo 1 en portería 1 en laboratorio 2 personas en plataforma automática 1 en sistemas de información 1 persona en pedidos en su jornada habitual de 08:00 a 17:00 horas Todos estos trabajadores excepto el de pedidos e informática observarán su jornada por turnos.

'..' Seguidamente se hace constar que, al no haberse aceptado la propuesta empresarial respecto a los servicios mínimos propuestos la fijación de los servicios mínimos de mantenimiento y seguridad se cierra SIN ACUERDO, a los oportunos.



TERCERO.- Con fecha de 17 de octubre de 2017, el Servicio Asturiano de solución extrajudicial de conflictos levantó acta de mediación ante la convocatoria de huelga presentando en el Registro del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de conflicto el día 13 de octubre de 2017 que terminó sin avenencia de las partes . A continuación en relación con la fijación de Servicios Mínimos de mantenimiento y seguridad la empresa trasladó su propuesta en los siguientes términos: 1 técnico de sistemas de información a jornada partida.

1 operador de tratamiento lácteo por turno 2 operadores de fluidos por turno 1 mecánico y 1 electricista por turno 2 mecánicos externos de logística por turno 1 administrativo de SIAC en jornada partida 1 persona en planificación en jornada partida 1 persona de Recursos Humanos para la centralita en jornada partida 1 técnico de atención al consumidor en jornada partida 1 analista de calidad por turno Se hace constar que el técnico de sistemas de información, el administrativo de SIAC, el técnico de planificación, el operador de centralita de Recursos Humanos, el técnico de atención al consumidor y los operarios de ASA, serían para los días de huelga convidados por semana, es decir de lunes a viernes.

Para el último día de cada convocatoria se necesita además 1 analista de calidad en turno de mañana y para el envasado en botella en el turno de noche un encargado y dos operadores.

Respecto a ASA: por turno 1 encargado, 1 operador de mezclas, 1 operador de cuadro de mando, 2 operarios de almacén, y 1 administrativo refiriendo a los días de la semana afectados por la huelga es decir de lunes a viernes.

Seguidamente se hace constar que es imprescindible la presencia de técnicos de calidad que hagan el seguimiento de la materia prima que queda dentro de las instalaciones, así como las analíticas necesaria por las liberaciones automática de la fabricación de los días previos a la convocatoria de huelga. En este caso se trataría de una persona en el turno de mañana los días 20,21 y 25 de octubre.

Seguidamente la parte convocante traslada su propuesta que refleja los fijados en anteriores convocatorias al entender que no ha habido variaciones en las circunstancias en los que se han acordado los mismos: 2 personas en fluidos 1 en mantenimiento mecánico 1 en mantenimiento eléctrico 1 en tratamiento lácteo 1 en portería 1 en laboratorio 2 personas en plataforma automática 1 en sistemas de información 1 persona en pedidos en su jornada habitual de 08:00 a 17:00 horas Todos estos trabajadores excepto el de pedidos e informática observarán su jornada por turnos.

Seguidamente se hace constar que, al no haberse aceptado la propuesta empresarial respecto a los servicios mínimos propuestos la fijación de los servicios mínimos de mantenimiento y seguridad se cierra SIN ACUERDO, a los oportunos.



CUARTO.- Se envió a dos trabajadores del Departamento de Calidad con la categoría de luminómetros comunicación de servicios mínimos con el siguiente sentido literal: Muy Sra mía: Como consecuencia de la convocatoria de huelga llevada a cabo por la Sección Sindical de CCOO- CAPSA-GRANDA, el Delegado Sindical de la Sección Sindical de CSI-CAPSA-GRANDA, así como el Presidente del Comité Supraempresarial de CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD) para los días 20,21,24,25 y 28 del presente mes de octubre, y que afecta entre otras empresas a CORPORACIÓN PEÑASANTA y para el supuesto de que la misma fuese secundada se hacen necesarios los días 21 de octubre, 6 a 14 horas y 25 de octubre de 6 a 14 horas.

Tal designación se corresponde con la propuesta efectuada por la empresa en el acto de mediación, que tuvo lugar el pasado 17 de los corrientes en la sede del Servicio Asturiano Extrajudicial de conflictos ( SASEC) y que si bien fue rechazada por los representantes de los trabajadores allí presente, entiende esta empresa de obligado cumplimiento para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, al considerar que la actividad que lleva a cabo la empresa participa de tal carácter.

Le rogamos acusen recibo de la presente para la debida constancia.

Atentamente.



QUINTO.- El Secretario General de la Sección sindical de CCOO CAPSA-GRANDA, el Delegado sindical de la Sección sindical de CSI CAPSA-GRANDA, Presidente del Comité Supra empresarial de CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD) en el centro de Granda presentaron escrito en fecha 25 de octubre de 2017 ante la Administración del Principado de Asturias comunicando el preaviso de la convocatoria de huelga en las empresas CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A.

(CAPSA FOOD), ASA S.L., CLAS-SAT Y GEOMER en el centro de trabajo de Granda adaptado por el Comité Supraempresarial y las secciones sindicales en los siguientes términos: La huelga se convoca en los siguientes términos que se indican: 1.La convocatoria de huelga se ha efectuado por acuerdo del Comité Supraempresarial y de las secciones sindicales adoptado el día de hoy 25 de octubre de 2017.

2.La huelga comenzará el martes 31 de octubre de 2017 y tendrá carácter indefinido. Se llevará a cabo todos los martes desde las 6:00 horas hasta las 6:00 horas del miércoles, todos los viernes desde las 6:00 horas hasta las 6:00 horas del sábado y todos los sábados desde las 6:00 horas hasta las 6:00 horas del domingo.

'....'

SEXTO.- Para la huelga del día 11 de noviembre de 2017 la empresa envió comunicación a la trabajadora con la categoría profesional de Luminómetro fechada el día 2 de noviembre de 2017 con el siguiente sentido literal: Como consecuencia de la convocatoria de huelga llevada a cabo por la Sección Sindical de CCOO- CAPSA-GRANDA, el Delegado Sindical de la Sección Sindical de CSI-CAPSA-GRANDA, así como el Presidente del Comité Supraempresarial de CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD) para los días 20,21,24,25 y 28 del presente mes de octubre, y que afecta entre otras empresas a CORPORACIÓN PEÑASANTA y para el supuesto de que la misma fuese secundada se hacen necesarios sus servicios el día 11 de noviembre de 06 a 14 horas. Tal designación se corresponde con la propuesta efectuada por la empresa en el acto de mediación, que tuvo lugar el pasado 27 de octubre en la sede del Servicio Asturiano Extrajudicial de conflictos (SASEC) y que si bien fue rechazada por los representantes de los trabajadores allí presentes, entiende esta empresa de obligado cumplimiento para asegurar el mantenimiento y calidad de la materia prima en las instalaciones así como la necesidad de asegurar la calidad de la leche fabricada el día 8 de noviembre con la realización de las últimas analíticas necesarias previo a su liberación tras las preceptivas horas de incubación.

Le rogamos acuse de recibo de la presente para la debida constancia.

SÉPTIMO.- CAPSA FOOD, AASA, CLAS-SAT,GEOMER S.L. presentó ante el Registro General del Principado de Asturias, Delegación de Gobierno, Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias el 1 de septiembre de 2017, 15 de septiembre de 2017 sendos escritos de solicitud de resolución de acuerdo servicios mínimos para la convocatoria de huelga .

OCTAVO.- El Ministerio de Hacienda y Función pública en fecha 4 de septiembre de 2017 comunicó que en contestación al escrito de fecha 2 de septiembre de 2017 en el que se solicita la fijación de servicios mínimos con motivo de la huelga convocada por diversos sindicatos en la empresa ASA centro de trabajo situación en Granda Siero se comunica que a la vista de lo previsto en el Art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo , no es posible acceder a lo solicitado, al no estar en presencia de un servicio público de reconocida e inaplazable necesidad o en el que concurran circunstancias de especial gravedad que justifiquen la limitación del derecho constitucional de huelga, y en escrito de fecha 13 de septiembre de 2017 se comunica el traslado del escrito a la Dirección General de Trabajo por si se considera que es competente en la materia y tiene un criterio diferente al manifestado por la Delegación del Gobierno en cuanto al establecimiento de los servicios mínimos solicitados.

NOVENO.- En el Acta de medicación levantada el 12 de marzo de 2012 en relación a la convocatoria de huelga presentado en el Registro del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de conflictos el día 5 de marzo de 2012 las partes de común acuerdo llegaron al establecimiento de unos servicios mínimos de mantenimiento : 2 personas en fluidos, 1 en mantenimiento mecánico,1 en mantenimiento eléctrico,1 en tratamiento lácteo,1 en portería y 1 en laboratorio, 2 personas en plataforma automática, 1 en sistema de información, y 1 persona en pedidos en su jornada habitual de 8:00 a 17:00 horas todos estos en pedidos y el de informática observarán su jornada por turnos. En el Acta de mediación levantada el 10 de febrero de 2017 en relación a la huelga recibido en el Registro del Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos el día 8 de febrero de 2017 se llegó a un acuerdo en la fijación de servicios mínimos de mantenimiento: Tratamiento lácteo:1 operador por turno, Calidad:1 operador por turno, Mantenimiento :2 por turno, Fluidos:2 por turno, Plataforma:3 por turno(2 externos y 1 interno), Portería:1 por turno( externos), Servicio de atención al cliente:2 a jornada partida, Centralita:1 jornada partida, Sistemas informáticos:1 a jornada partida.

DÉCIMO.- Tras el proceso de la elaboración de la leche y su envasado, el producto pasa a almacén, en donde es registrada a través de un sistema informático con un código de barras, que indica la hora de entrada, a partir de ese momento se abre un proceso de cuarentena de la leche de 72 horas, durante ese proceso se hacen unos análisis de la leche de 48 horas y 72 horas, tras el transcurso de las 72 horas el sistema informático de forma automática libera el producto lo que implica que se considere el producto como disponible y apto para ser cargado para el cliente. La empresa explica la necesidad de un turno de luminómetro con el fin de garantizar que el producto pase el análisis de las 72 horas, garantizando que una vez transcurrido el plazo el producto ya esté analizado y apto para su consumo. Como consecuencia de la problemática social, se ha producido la situación de que apenas hay stock de producto, de forma que existe el riesgo de que una vez liberado el producto a la 72 horas se cargue para el consumidor sin que se hayan pasado los análisis del producto exigibles para su consumo apto.

UNDÉCIMO.- La presente demanda se formuló el día 31 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, CSI ASTURIAS, frente a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA) debo declarar y declaro que la empresa no realiza ningún servicio público, y la vulneración del derecho fundamental a la huelga y la nulidad radical de la conducta aquí enjuiciada, ordenando el cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental, condenando a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA) a pagar a todos los Sindicatos demandantes la cantidad de 6.251 € así como a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa, CORPORACION ALIMENTARIA PAÑASANTA S.A., (CAPSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 15 de noviembre de 2.017 , que estima parcialmente la demanda interpuesta por CCOO, UGT y CSI ASTURIAS, y declara que la empresa no realiza ningún servicio público, y la vulneración del derecho fundamental a la huelga y la nulidad radical de la conducta enjuiciada, condenando al cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental y condenando a la empresa a pagar a todos los sindicatazos demandantes la cantidad de 6251 euros.

Los sindicatos CCOO y CSI, han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso, realizando sus propias alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, y la inclusión de un nuevo hecho probado con el ordinal duodécimo.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo- 2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por el trabajador recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- El recurrente pretende alterar el hecho probado séptimo, para introducir que: 'fue la empresa ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS S.L., (ASA) la que presentó escrito ante la Dirección de Trabajo interesando la fijación de servicios mínimos, y no la empresa aquí demandad, - CAPSA-'.

La ampliación fáctica se rechaza. En el hecho probado primero de la sentencia, - que permanece indiscutido-, se hace constar que la convocatoria de la huelga afecta a toda la plantilla de CAPSA, ASA S.L., CLAS-SAT y GEOMER en el centro de trabajo de Granda en Asturias. Por consiguiente, resulta intrascendente que la petición de fijación de 'servicios mínimos' se realizara por la demandada CAPSA o por ASA S.L., pues la plantilla de ambas en su totalidad estaba llamada a secundar la huelga los días 20, 22 y 28 de octubre de 2017. De hecho, la contestación que efectúa el Ministerio de Hacienda y Función Pública rechazando la fijación de 'servicios mínimos' se refiere al centro de trabajo de Granda en Asturias, en el que tuvo lugar la huelga que aquí nos ocupa. Así lo recoge expresamente el hecho probado octavo de la sentencia que la parte recurrente tampoco impugna. El propio escrito de solicitud de servicios mínimos para asegurar el mantenimiento de servicios esenciales de la comunidad invocado por la parte recurrente, - folio 145 de las actuaciones-, menciona tanto a ASA S.L. como a la aquí demandada CAPSA, lo que evidencia el carácter irrelevante de la propuesta de esta revisión fáctica. Además, la propuesta de servicios de mantenimiento y seguridad presentada por la empresa en el servicio de solución extrajudicial, - HP tercero-, incluye también a los operarios de ASA.

2º.- Se solicita la inclusión de un hecho probado duodécimo, para hacer constar que la asesoría externa de la empresa envió al departamento de RRHH un correo electrónico el día 18 de octubre de 2017 con un borrador de carta para comunicar servicios mínimos para los trabajadores de ASA, indicando expresamente que si fuese para otra de las empresas no serviría; y que había una persona de baja en el departamento de personal.

Esta propuesta de revisión fáctica también es rechazada por este Tribunal. El correo electrónico invocado, - folio 252-, no constituye un documento fehaciente del que se pueda colegir la existencia de un error evidente por parte de la Magistrada de instancia.

A mayor abundamiento, la empresa pretender acreditar que la petición de servicios mínimos se realizó exclusivamente por parte de otra empresa, (ASA), y que únicamente por error dichos servicios mínimos se mencionaron expresamente en la carta remitida a dos trabajadores, - HP cuarto-. Ya hemos rechazado en la revisión fáctica anterior la distinción que sostiene la empresa al afirmar que la petición de servicios mínimos se realizó exclusivamente por parte de ASA S.L., por lo que esta revisión, que está conectada con la anterior, debe correr la misma suerte.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 28.2 de la Constitución , y de la doctrina del TC sentada en su sentencia nº 80 de cuatro de abril de 2005 ; alegando que la mención en las cartas remitidas a los trabadores a 'servicios esenciales de la comunidad' fue un claro error insustancial; que en las cartas se menciona la necesidad de fijar servicios para asegurar el mantenimiento y la seguridad de las personas y de las cosas; que dichos 'servicios de mantenimiento', ante la falta de acuerdo con el Comité de Huelga le corresponde a ella fijarlos; que en el hecho probado décimo de la sentencia se recoge con detalle el motivo por el que esos servicios de mantenimiento eran indispensables; que se trataba de garantizar la reanudación de la actividad y la calidad del producto servicio a los clientes; que el sindicato CCOO era perfecto conocedor de la razón esgrimida por la empresa para fijar los servicios de mantenimiento, por la propuesta que ella realizó en el acto de mediación que tuvo lugar el 17 de octubre en el SASEC, y que se cita en las cartas remitidas a los dos trabajadores; que existía un riesgo de que se liberase producto a los clientes sin los debidos controles de calidad; que no existe ningún daño ni perjuicio para los sindicatos demandantes; y que la empresa ha actuado sin extralimitarse fijando los servicios mínimos, sin perjuicio de las acciones que a posteriori puedan ejercitar los trabajadores si consideran vulnerado su derecho a la huelga.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La sentencia de instancia sustenta la vulneración del derecho fundamental a la huelga en el hecho de que las cartas dirigidas a los dos trabajadores hicieron mención a ' servicios esenciales de la comunidad ', cuando la empresa no desarrolla una actividad que pueda calificarse de un servicio público de reconocida e inaplazable necesidad, - artículo 10 del RD Ley 17/1977 de cuatro de marzo -.

La parte recurrente admite que, efectivamente, no nos encontramos ante un servicio público de inaplazable necesidad, por lo que la mención a los servicios esenciales de la comunidad en las cartas constituyó un error por su parte.

La litis se centra en determinar si ese 'error' supone una vulneración frontal de derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE , como ha declarado la sentencia recurrida.

B.- Recordemos que el art. 6.7 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala: ' El Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquiera otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa...' La STC 11/1981 declaró inconstitucional la última frase del citado precepto en la que se indicaba que ' Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios'. De este modo se rechaza la exclusividad de la empresa en la atribución de dicha facultad.

En nuestro caso no es discutida la negociación habida entre la empresa y el comité de huelga para la fijación de los servicios de mantenimiento y seguridad. El hecho probado tercero relata el acto de mediación entre la empresa y el Comité de huelga para fijar los servicios de mantenimiento, sin que se llegara a ningún acuerdo al respecto. Frustrada la negociación por parte de la empresa se fijaron los servicios enviando sendas cartas a dos trabajadores del departamento de calidad con la categoría de luminómetros, -HP cuarto-, lo cual, en principio, es admisible en aras a la efectividad de las propias medidas de seguridad y mantenimiento, y siempre que las mismas estén justificadas.

Como afirma el Tribunal Supremo Sala 4ª, S 28-5-2003, rec. 5/2002 . Pte: Samper Juan, Joaquín: De lo anterior se infiere sin gran dificultad que cuando el comité de huelga niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas.

De lo anterior se infiere sin gran dificultad que cuando el comité de huelga niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas.

C.- Ahora bien, el 'error' que la empresa reconoce en las cartas remitidas a los trabajadores, haciendo mención a los ' servicios esenciales de la comunidad', constituye una alteración artificiosa y unilateral de la naturaleza de los servicios que la empresa presta a la sociedad, y, por ende, una vulneración del derecho fundamental a la huelga, que se vio indebidamente constreñido.

Hay que tener en cuenta que no caben interpretaciones restrictivas de un derecho fundamental, como es el derecho de huelga. - artículo 28.2 CE -, y que hay que tener muy presentes los límites a la hora de validar los servicios mínimos esenciales para la comunidad y los de seguridad y mantenimiento, para garantizar el contenido esencial de este derecho y su adecuada protección.

Como afirma la STC de dos de febrero de 2017, nº 17, recurso 1168/2014 , ponente Francisco Pérez De los Cobos: ...ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6).

Por tanto, con la doctrina del TC en la mano, la existencia de una indebida calificación de los servicios en la carta que contiene la orden empresarial implica una extralimitación vulneradora del derecho fundamental a la huelga, tal y como sostiene la sentencia recurrida.

A pesar de que la carta remitida a los dos trabajadores hace mención expresa a que su designación se corresponde con la propuesta efectuada por la empresa en el acto de mediación que tuvo lugar el 17 de octubre en el SASEC, -HP cuarto-; la misiva habla expresamente de ' servicios esenciales para la comunidad' , insistiendo en que considera como tales sus servicios, lo cual es falso, tal y como la propia empresa reconoce en el recurso.

D.- La afirmación realizada por la empresa en las cartas remitidas a los trabajadores no puede considerarse inocua, pues se arroga una condición de servicio público que en ningún caso le corresponde, colocándose a sí misma en una posición abusiva tanto en el procedimiento negociador como en las comunicaciones dirigidas a los trabajadores.

La posición de la empresa no puede tildarse de razonable ni de proporcionada, en los términos que exige el TC en su sentencia nº 80 de cuatro de abril de 2005, recurso, 979/2003 , expresamente invocado por la empresa recurrente en su escrito de recurso.

Recordemos que es doctrina constitucional reiterada ( Ss. 11/1981 EDJ1981/11 , 26/1981 EDJ1981/26 , 33/1981 EDJ1981/33 , 51/1986 EDJ1986/51 , 53/1986 EDJ1986/53 , 27/1989 EDJ1989/1006 , 43/1990 EDJ1990/2944 , 8/1992 y 148/1993 EDJ1993/4006), sentada en relación con los servicios esenciales de la comunidad, pero sin duda extensible a los de seguridad y mantenimiento, la siguiente: A)'El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección'.

B) A tal efecto han de tenerse en cuenta 'las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales'.

C) Por esa razón 'la clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados; y sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal'.

Por su parte, la Sala IV ha reiterado la anterior doctrina al aplicar el art. 6.7 del R. D-Ley que obliga al comité de huelga 'a garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuere precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa'. Así, en su sentencia de 29-11-93 (rec. 856/92) EDJ1993/10817 ha recordado que 'el derecho de huelga , es un derecho fundamental cuyo ejercicio ha de ser efectivamente reconocido y protegido, pero como es tópico y obligado decir y pensar, no es absoluto si no que ha de convivir con la efectividad de los demás derechos fundamentales, y cuyo ejercicio, tampoco puede ser ilimitado, pues el mismo ha de preservar los intereses y derechos de la comunidad e incluso de la empresa que no hagan ineficaz la defensa de los intereses de los trabajadores'. Y en la de 17-12-99 (rec. 3163/98) EDJ1999/48904 que 'la atribución del derecho de huelga a los trabajadores supone el reconocimiento de un instrumento de presión en la negociación de aquellos con los empresarios pero no elimina o hace desaparecer el deber de buena fe entre las partes de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, uno de cuyos ingredientes es precisamente la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo en que la huelga consiste'.

En nuestro caso, la empresa ha obstruido el derecho fundamental de huelga de una manera irrazonable, arrogándose una condición de servicio público esencial que no le corresponde, y pretendiendo situar el conflicto de manera falaz en un plano diferente, con el único fin de condicionar y constreñir el derecho de huelga de los trabajadores.

La necesidad social de su servicio, y las circunstancias concurrentes en esta huelga son otras muy diferentes a las que la empresa asevera en la carta remitida a los trabajadores, la cual constituye una extralimitación vulneradora de su derecho fundamental.

La sentencia de TC 11/81 EDJ1981/11, declaró también 'que no obstante la huelga deban adoptarse medidas de seguridad de las personas en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda'; que 'la ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es este uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho de huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercerse sin contrapartida'; y que 'la adopción de las medias de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada ilícita por abusiva'.

La actuación de la empresa recurrente no se ajusta a los parámetros fijados por nuestro Tribunal Constitucional, reiterados en la sentencia nº 80 de cuatro de abril de 2.005 . No está imponiendo a los trabajadores un sacrificio responsable y ponderado de su derecho de huelga. La demandada está atribuyéndose una condición de servicio público esencial inexistente, lo que condiciona y limita injustificadamente el derecho de huelga de los trabajadores.

No se trata de un simple y nimio error en las comunicaciones, sino de un posicionamiento empresarial sustentado en una falsedad, que busca garantizarse su posición dominante, lo que atenta contra el derecho fundamental de huelga.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo ; con imposición de costas a la empresa, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 500 euros.

Asimismo dese al depósito constituido para recurrir por la empresa recuente y a la consignación por ella efectuada, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.