Sentencia Social Nº 7144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5924/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001196

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7144/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 23 de Febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 335/2006 y siendo recurrido/a A.E.N.A., T.G.S.S. (Tesoreria General de la Seguridad Social Girona), I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona) y Mutua Fraternidad-Muprespa. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de Mayo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Jesús María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y A.E.N.A. no habiendo lugar a declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual de Bombero, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Jesús María , con D.N.I. nº: NUM000 ,nacido 11 de octubre de 1.946 el día y profesión habitual Bombero, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

La empresa AENA tenía cubiertas con la Mutua Fraternidad Muprespa únicamente las contingencias profesionales, estando al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social. (Incontrovertido).

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente no laboral en el año 2002.

Como antecedente patológico presentaba una fractura antigua de pilón tibial izquierdo de larga evolución con consolidación viciosa en varo. La intervención quirúrgica quería corregir una desviación viciosa por una fractura antigua de hace unos 30 años porque conforme pasa el tiempo la desviación puede provocar dolor y procesos artrósicos. (Folios 118, 122, 123 e informe del ICAM y testifical - pericial del Dr. Francisco ).

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 28 de diciembre de 2005, en la que se reconocían las secuelas de: OSTEOTOMIA VALGUIZANTE, DISTAL TIBIA IZQUIERDA POR FRACTURA ANTIGUA, pero se declaraba que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 20 de marzo de 2006, confirmando el pronunciamiento inicial.

CUARTO.- Las secuelas que padece el actor son:

Limitación en el tobillo izquierdo de la flexión dorsal y plantar de -15º y de inversión y eversión de 50º.

Hay una limitación a esfuerzos y a la actividad prolongada que provoca dolor e inflamacion. Las actividades de cierto requerimiento físico, como por ejemplo saltar, pueden provocar daños en la articulación.

(Pericial de ambas partes (Don. Francisco y Dr. Rosendo ), informe del ICAM y documentos acompañados)

QUINTO.- El actor ejercía como bombero puesto IC 10- técnico de equipamiento y salvamento. En fecha de 27/12/04 se le declaró no apto para esta ocupación y fue reubicado en la ocupación de III01- Coordinador de servicios de mantenimiento general, no pudiendo desarrollar su función anterior como bombero. (Folios 130, 131, 132, 133 y declaración en la vista Don. Francisco , médico del sistema público de salud tratante del actor y del propio Jesús María ).

SEXTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad de 2.088,39 euros/mes. (Incontrovertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó Mutua Fraternidad-Muprespa, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de bombero, se alza en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, cuyo recurso, impugnado por la entidad colaboradora codemandada, tiene por objeto, al correcto amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, así como el examen del Derecho aplicado en tal resolución.

SEGUNDO.- El recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, para que se añada que la reubicación del actor en la ocupación de IIII01-Coordinador de servicios de mantenimiento general, fue realizada en aplicación del artículo 38 del Convenio Colectivo de empresa; pretendiendo igualmente que se describan las funciones que corresponden a dicha ocupación y también a la de bombero que antes desempeñaba, según las fichas de ocupaciones previstas en un anexo del referido Convenio, a lo que no cabe acceder, pues siendo ciertos los hechos propuestos su adición a nada práctico conduciría, pues la decisión empresarial, aunque venga amparada en la normativa convencional, de recolocar al actor en distinta ocupación de las previstas en dicha normativa, por considerarlo no apto para la ocupación de bombero IC 10, no vincula a la Seguridad Social, ni a esta Sala, al tiempo que nada esencial añade al "factum" de instancia, en el que ya se hace mención a la declaración de ineptitud, a la reubicación en ocupación distinta, resultando por lo demás claro -basta ver la denominación de las ocupaciones- que son distintas las misiones, funciones y tareas de una y otra, y, por ende, distintos los requerimientos ergonómicos que se han de atender en cada una de ellas.

Finalmente, se interesa la supresión en el fundamento jurídico cuarto de la mención a que el actor "continúa ejerciendo la misma profesión", lo que también se ha de rechazar, pues el recurso no se da contra las argumentaciones, sino contra el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida, ni el citado artículo 191.b) LPL alude a la revisión de los razonamientos o fundamentos de la Sentencia como objeto de la Suplicación, debiendo estarse al contenido del relato histórico en su extremo relativo a la reubicación del actor en distinta ocupación de las previstas en el Convenio. En todo caso, la supresión interesada resultaría irrelevante, pues del párrafo primero de dicho fundamento jurídico cuarto se desprende con toda claridad que la profesión que ha tenido en cuenta el Juez "a quo" en la valoración de la presunta incapacidad es la de bombero.

TERCERO.- Finalmente, en su motivo de derecho, acusa la parte actora infracción, por no aplicación, de los artículos 137 LGSS y 8, 29 y 30 del IV Convenio Colectivo de AENA, así como la interpretación errónea del artículo 35 del mismo convenio, todo ello en relación a la descripción que se hace, de las distintas ocupaciones, en el Anexo VII del III Convenio Colectivo de AENA.

Como recuerda, entre muchas otras, la Sentencia de esta Sala de 29/5/2007 (rec. 5310/06 ), respecto de las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio jurisprudencial común es que la limitación de la movilidad ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Señalando en concreto la Sentencia de esta Sala de 9/10/2006 (rec. 248/05 ), entre otras en igual sentido, que "(...) preciso es recordar que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el de las lesiones de pies y/o tobillos, en los que el criterio doctrinal común es de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan por ser inferior la limitación a dicho porcentaje las SSTCT 25- 11-1986, 4-12-1986 y 15-12-1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil. También son adversas a dicha calificación, cuando la limitación de la movilidad inferior al 50% se asocia a otras secuelas, las Sentencias del mismo Tribunal de 17-11-1986 (con edema moderado, ingeniero de caminos), 18-11-1986 (con cicatriz quirúrgica, contramaestre en forjas y aceros), 20-11-1986 (con moderada impotencia del primer dedo del pie, talador de árboles), 10-12-1986 (con adicional rigidez de muñeca izquierda, vigilante nocturno) y 11-3-1987 (con cicatriz hiperestésica y desviación del tercio inferior de la tibia hasta el tobillo en varo, marinero). Sin especificación de la limitación porcentual concreta de la limitación de la movilidad y con otras secuelas añadidas desestiman la existencia de invalidez parcial las Sentencias, también del Tribunal Central de Trabajo, de 15-11-1986 (limitación importante de movilidad y cicatrices de injertos, electricista) 25-11-1986 (limitación importante de movilidad, pie plano postraumático, osteoporosis interna y artrosis de tobillo, oficial de mantenimiento de obras), 26-11-1986 (dolor y cojera a la deambulación, mozo de carga y descarga), 16-12-1986 (con claudicación a la marcha, albañil) y 9-12-1988 (contractura en extensión de los dedos de los pies, edema crónico y dolor a la presión, probador de armas). La limitación de movilidad de un tobillo concretada en un 50%, o simplemente acentuada, incluso con datos lesivos adicionales, tampoco ha determinado el repetido grado de invalidez permanente en las Sentencias del mismo Tribunal de 11-11-1986 (limitación acusada, electricista), 27-11-1986 (disminución de flexo-extensión en un 50%, fontanero) y 6-10-1988 (pérdida de movilidad de tobillo, cocinero de barco). El criterio con que se niega que la capacidad de rendimiento profesional deba entenderse menoscabada en la elevada proporción, no inferior a la tercera parte de lo normal, incluso cuando las limitaciones de movilidad de un tobillo superen en 50%, se adopta en las Sentencias, igualmente del Tribunal Central de Trabajo, de 25-11-1986 (peón), 26-11-1986 (limitación del 85%, jefe de taller de montaje) y 1-2-1989 (limitación del 80%, peón caminero). Los supuestos en los que ha sido reconocido jurisprudencialmente el referido grado de invalidez son de gravedad y trascendencia funcionales notablemente superiores, como lo muestran las Sentencias del repetido Tribunal Central de Trabajo de 11-12-1986 (limitación acentuada de la articulación tibio- peroneo-astragalina, tratándose de un operario de tendidos de cables telefónicos que precisaba subir a los postes sustentadores) y de 3-2-1988 ("genu varo" en pierna izquierda, cojera intensa con dolor, acortamiento de la misma en 3 cm, y además sordera total de oído izquierdo, tratándose de un peón en fábrica de piensos que había de transportar materias primas y manufacturadas), así como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-2-1990 (ligera limitación de rodilla y tobillo derechos y acortamiento de la pierna izquierda en 2,5 cm con disimetría, en un peón de la construcción)".

Ello no obstante, en el presente caso, si bien la limitación funcional de tobillo es inferior al 50% y la deambulación es prácticamente normal, como así refiere el Juez "a quo" en fundamentos de derecho, no puede obviarse que estamos ante una profesión, la de bombero, que exige una adecuada aptitud física y psíquica, para afrontar y solventar situaciones de emergencia, en las que frecuentemente es necesario contar con unas facultades físicas y unos conocimientos especiales que permitan afrontar los peligros derivados de las mismas. La profesión de bombero exige sin duda una buena condición física, precisa deambulación y bipedestación prolongada por terrenos regulares o irregulares, subir y bajar escaleras, saltar, etc., así como actividad física prolongada en tareas de salvamento y extinción de incendios, y, como quiera que el propio Juez de instancia declara como probado que "hay un una limitación a esfuerzos y a la actividad prolongada que provoca dolor e inflamación" y que "las actividades de cierto requerimiento físico, como por ejemplo saltar, pueden provocar daños en la articulación", hay que convenir que la situación patológica del recurrente dificulta y hace más penosa la realización de las tareas habituales, de ahí que la calificación adecuada a su situación sea la de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, pues la disminución de rendimiento que caracteriza a dicho grado de incapacidad permanente deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Jesús María contra la Sentencia de 22 de febrero de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Girona en autos núm. 335/06 , promovidos por aquél contra el INSS, la TGSS, AENA y Mutua Fraternidad Muprespa en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud revocamos dicha resolución y, estimando la demanda origen de autos, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de bombero, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización por importe de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.088,39 euros/mes, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicha prestación al demandante, absolviendo a los restantes demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.