Sentencia Social Nº 7146/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6446/2008 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014162

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 8 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7146/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 11 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 334/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Promocions Molina Torello, S.L. y Benjamín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Benjamín y contra la Empresa PROMOCIONS MOLINA TORELLÓ, S. L., sobre grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Benjamín , con fecha de nacimiento de 1 de Julio de 1.971, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente el día 18 de Febrero de 2.005, trabajando para PROMOCIONS MOLINA TORELLÓ, S. L.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua ASEPEYO, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de PEÓN DE LA CONSTRUCCIÓN.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual es de 1.175,56 Euros mensuales.

SEXTO.- Fue dado de Alta Médica el día 6 de Abril de 2.005, con propuesta de secuelas definitivas.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 6 de Abril de 2.006, presenta las lesiones siguientes:

SECUELAS DE ACCIDENTE LABORAL POR FRACTURA CODO IZQUIERDO (LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD MENOS DEL 50 % CODO IZQUIERDO. PÉRDIDA DE FUERZA CODO O MANO IZQUIERDA).

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 24 de Enero de 2.007, se resolvió:

1.Declarar a Benjamín en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización económica, a tanto alzado, en importe total de 28.213,44 Euros, y de cuyo pago es responsable ASEPEYO con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, la Mutua interpuso Reclamación Previa a 22 de Febrero de 2.007, por considerar que el trabajador no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados; y subsidiariamente, que está afectado de Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 4 de Abril de 2.007.

UNDÉCIMO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

SECUELAS DE ACCIDENTE LABORAL POR FRACTURA CODO IZQUIERDO (LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD MENOS DEL 50 % CODO IZQUIERDO. PÉRDIDA DE FUERZA CODO O MANO IZQUIERDA)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Benjamín , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua el desfavorable pronunciamiento de instancia que desestimó la demanda interpuesta frente a la resolución del INSS que el 24 de enero de 2007 reconoció al codemandado "en situación de incapacidad permanente en grado de parcial", denunciando -a través de su único motivo jurídico de censura- la infracción del artículo 137.3 de la LGSS al considerar que las dolencias (que, incombatidamente, recoge el inalterado hecho 11º de la recurrida) "no le impiden en grado alguno el desarrollo" de su habitual profesión como Peón de la Construcción)

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto ahora enjuiciado, partiendo de que las dolencias que afectan a la actora consisten en una "limitación de la movilidad" de su codo izquierdo "en menos del 50% (con) pérdida de fuerza" en codo y mano izquierda", debe ponerse de relieve (en armonía con lo decidido por esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado) que "Si bien tales patologías afectan a una extremidad que no es la dominante, es de tener en cuenta que la profesión habitual del actor es la de peón ..., en la que se requiere fuerza y movilidad de las dos extremidades superiores, presentando limitación en un porcentaje superior al 33 por 100, ya que una pérdida de movilidad del codo como la descrita, con pérdida de la fuerza de presión en la mano izquierda, limitación de la movilidad de la muñeca ..., supone que tenga realizar su trabajo con una mayor penosidad y dificultad..."( Sentencia de 26 de octubre de 2005 ).

SEGUNDO.- El rechazo del recurso interpuesto comporta, junto con la condena en costas de la parte vencida (que a los efectos previstos en el art. 233 LPL la Sala fija en la cuantía de 200 euros) la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma (art. 202 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia de 11 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en los autos 334/2007 , seguidos a instancia de D. Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PROMOCIONS MOLINA TORELLO S.L. y la Mutua recurrente; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, decretando la pérdida del depósito y consignación efectuados por aquella, a quien se condena al pago de los honorarios de la parte impugnante que la Sala fija en la señalada cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.