Sentencia SOCIAL Nº 7149/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5285/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015570
JCCS
Recurso de Suplicación: 5285/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 22 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7149/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 15 de los de Barcelona de fecha 10 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 309/2011 y siendo
recurridos D. Edmundo , Dª. Benita , Dª. Felicidad y Dª. Modesta , ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: « Desestimo la excepción de prescripción propuesta por Uralita SA.

Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Modesta , Don Edmundo , Doña Benita y Doña Felicidad contra Uralita SA, debo condenar y condeno a Uralita SA a que abone a los actores las cantidades que para cada uno de ellos se indica en concepto de indemnización por daños y perjuicios: a) 115.031,16 € Doña Modesta ; y, b) 9.586,26 € a cada uno de los hijos del causante Don Edmundo , Doña Benita y Doña Felicidad ».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «1.- Doña Modesta , Don Edmundo , Doña Benita y Doña Felicidad , mayor de edad, con DNI núm.

NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 son esposa e hijos respectivamente de Don Sixto .

2.- Don Sixto prestó servicios retribuidos por cuenta Rocalla SA, luego sucedida por la empresa demandada, Uralita SA, desde 1965 a 1969. En la ejecución de su trabajo estuvo expuesto a fibras de amianto.

3.- Don Sixto falleció el día 6 de noviembre de 1993.

4.- La sentencia 174/2011, de 18 de marzo, del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona, autos 969/2009, reconoció a Doña Modesta a percibir la pensión de viudedad por fallecimiento derivado de enfermedad profesional del causante. Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia 5444/2012, de la Sala de lo Social TSJ Cataluña, recurso 5733/2011 .

5.- Por Resolución del INSS de 19 de maro de 2012 se acordó imponer a Uralita SA el recargo de prestaciones por omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Sixto . Dicha resolución fue confirmada por Sentencia 5002/2014, de la misma Sala .

6.- Las actoras y el actor reclaman en concepto de daños y perjuicios derivados del óbito: a) Doña Modesta , 115.135,21 €; b) Don Edmundo , Doña Benita y Doña Felicidad 9.586,26 € para cada uno de ellos.

7.- Obra en autos el informe de Inspección de Trabajo sobre la omisión de medidas de seguridad e higiene, que damos por reproducido.

8.- Se ha intentado en legal forma la evitación del proceso».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de daños y perjuicios por la muerte del causante, fallecido en 6/11/1993 , cuyo fallecimiento fue declarado como derivado de enfermedad profesional en 2012 en sentencia 5444/2012 de esta Sala sobre pensión de viudedad, fijando la indemnización solicitada en la demanda en favor de la viuda y los hijos del causante.

Al amparo de art. 193 b) LRJS solicita la Mutua recurrente la adición de un hecho probado 9º según el que el actor era exfumador, hábito considerado una de las concausas del cáncer de pulmón que padecía.

Conforme al documento que consta en el folio 137 y 150 el trabajador era fumador, sin que conste no obstante, ni se pretende que se indique desde cuándo ello era así, y sin que tampoco conste que en el caso concreto, por las circunstancias concurrentes, tal hábito sea 'considerado una de las concausas del cáncer de pulmón que padecía'. Ha de tenerse en cuenta que por sentencia firme se entendió que la enfermedad del causante era profesional, según sentencia de 18/3/2011, en cuyo hecho probado 7º se declara que al trabajador fallecido en 5/12/1993 le fue diagnosticado un cáncer sobre el pulmón afecto de principio de fibrosis pulmonar. Por lo que la modificación no puede ser realizada en el sentido pretendido.

Denuncia el recurrente la infracción del art. 59.1 y 59.2 ET en relación a los arts 1101 , 1969 y 1973 del Código Civil , por entender que la acción había prescrito, ya que el diez a quo del cómputo del plazo es el del fallecimiento del causante.

Sobre la prescripción de la acción de daños y perjuicios en caso de fallecimiento, se ha pronunciado la jurisprudencia, en concreto la STS 9 diciembre 2015 (dos ), seguida por las de 16/2/201 y 15/9/2016 señala que 'por lo que se refiere, concretamente, a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional la Sala ha venido construyendo una sólida doctrina jurisprudencial (SSTS de 10 de diciembre de 1998, -rcud 4078/97 -; de 12 de febrero de 1999, -rcud 1494/98 -; de 6 de mayo de 1999 -rcud 2350/97 - ; de 22 de marzo de 2002 -rcud 2231/01 -; de 20 de abril de 2004 -rcud 1954/03 -; de 4 de julio de 2006 , - 834/05 -; de 12 de febrero de 2007 - 4491/05 -; y de 21 de junio de 2011, -rcud 3214/10 -, entre otras) que han sintetizado las SSTS de 17 de febrero de 2014, rcud. 444/2013 y, más detalladamente, la de 5 de diciembre de 2013 en los siguientes términos: a).- La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o al del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente.

c).- En puridad, el plazo no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos; y obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta. Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios.

d).- A mayor abundamiento, esta tesis viene reforzada también por el hecho de que existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar por las distintas reclamaciones y que debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño, de modo que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado ( SSTS de 2 de octubre de 2000, -rcud 2393/99 -; de 8 de abril de 2002, - rcud 1964/01 -; de 3 de junio de 2003, -rcud 3129/02 -; y de 30 de enero de 2008, -rcud 414/07 -).

La anterior doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto contemplado en el presente recurso lo que implica, de conformidad con lo razonado por la sentencia recurrida, que el inicio del plazo prescriptorio no podía iniciarse hasta que no se dieran dos circunstancias concurrentes: la primera, que existiese resolución firme por la que se declarase que la contingencia de la que derivaba la prestación discutida era profesional, en concreto, derivada de enfermedad profesional; y, la segunda, que también existiese resolución firme que fijase las cantidades que por prestaciones de Seguridad Social tenía derecho a percibir su beneficiario para que dichas cantidades pudieran deducirse del monto global que hubiera que reclamar a la entidad demandada.

Ambas condiciones se produjeron en el caso de autos después del fallecimiento del causante, por lo que la prescripción del derecho de sus herederos a reclamar la oportuna indemnización de daños y perjuicios no pudo iniciarse con el fallecimiento del causante, dado que en dicha fecha se desconocían las dos circunstancias aludidas. Por tanto, el dies a quo quedó establecido en la fecha de la firmeza de la sentencia de fecha de 25 de julio de 2011 que reconoció la prestación de pago único derivada de viudedad la cónyuge supérstite. La demanda en reclamación de daños y perjuicios interpuesta el 18 de octubre de 2011 interrumpió la prescripción ( artículo 1973 CC ) aunque luego se desistiera pues la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso, pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva ( STS de 27 de diciembre de 2011, rcud.

1113/2011 , entre muchas otras). Interpuesta, nuevamente, demanda que originó las presentes actuaciones el 5 de octubre de 2012, la acción no estaba prescrita.

No ignora la Sala su sentencia de 21 de junio de 2011, rcud. 3214/2010 , en la que, en un caso similar, en el que los herederos de un trabajador fallecido a consecuencia de una enfermedad profesional reclamaron la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. En esa ocasión la Sala señaló que 'Si por los herederos... se reclaman daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. David es incuestionable que la acción de reclamación de los mismos no pudo ejercitarse hasta que se produjo el citado fallecimiento, debiendo fijarse el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción, a tenor del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento'. Sin embargo, los hechos que se encontraban en la base de tal pronunciamiento presentan notables diferencias con los contemplados en el supuesto de la presente sentencia y en los de la de contraste.

Así, en la sentencia referida, tanto el origen profesional de la contingencia derivada de enfermedad profesional, como la prestación correspondiente derivada de dicha contingencia quedaron firmes poco tiempo antes del fallecimiento del causante y la pensión de viudedad concedida apenas seis días después de tal fallecimiento.

En dicho supuesto el problema del inicio de la prescripción se planteaba entre la fecha de reconocimiento de la IPA para el causante y la posterior fecha de su fallecimiento. Como ha quedado acreditado, en el presente supuesto los hechos son notoriamente diferentes en la medida en que tanto la fijación del origen profesional de la contingencia como la concesión de la prestación en su plenitud ocurren después del fallecimiento del trabajador causante.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los arts 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil , porque entiende que la sentencia aplica una responsabilidad objetiva y/ o teoría del riesgo, sin considerar que era fumador y que la empresa Rocalla en que prestó servicios cumplió las medidas de seguridad conocidas en la época. Por lo que no existe una muy grave infracción contractual o una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento.

En el presente caso es notoria la infracción contractual, reconocida en una jurisprudencia constante -545/2017, de 21 junio, 445/2016, de 18 mayo, 5 mayo 2015, de 14 abril 2015, 23 marzo 2015, entre muchas-, que ha declarado la responsabilidad de la recurrente por las infracciones las medidas de seguridad vigentes en la época en que el fallecido prestó servicios para la empresa desde el año 1965 al 1969. Así regían en la época: a) la OM de 7/3/1941, según cuyo art. 1º 'son neumoconiosis las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso ocasionadas por la aspiración o inhalación prolongada de polvo, habitualmente en suspensión'. Continuaba que la silicosis es la 'neumoconiosis producida por polvo silíceo causante de un estado fibroso del pulmón'. El art. 4º establecía en general que 'las empresas dispondrán de los elementos necesarios para evitar la formación de polvo y sus efectos nocivos', concretamente respecto a la ventilación de los locales, cierre hermético de las máquinas que producen polvo, y además se facilitarán máscaras respiratorias de uso obligatorio a los obreros, y se dispondrán de locales y armarios para el cambio de ropa. El art. 5 disponía reconocimientos médicos previos obligatorios y revisiones anuales, con obligación de traslado de los trabajadores afectados a puestos de trabajo sin riesgo. El art. 9 disponía la confección obligatoria de estadísticas.

b) el Decreto de 10/1/1947 creaba el seguro de enfermedades profesionales. Su art. 2.1 disponía que 'tendrán la consideración de enfermedades profesionales la neumoconiosis (silicosis, antracosis, siderosis, asbestosis etc) causadas por trabajos en 'industrias cerámicas y derivados, canteras, tallado y pulido de granito, mármoles, vidrio, cemento . Todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral, pétreo o metálico, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad'.

c) el Decreto 792/1961 de 13 de abril, regulador de las enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuyo art. 2 disponía que se cómo cuadro de enfermedades profesionales F) enfermedades sistemáticas. 25. Asbestosis . Extracción, preparación, manipulación de amianto o sustancias que lo contengan. Fabricación o reparación de tejidos de amianto ... fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento'.

d) el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas del Decreto de 30/11/1961 contuvo la primera cuantificación de partículas en suspensión que las fijó en 175 millones de partículas por metro cúbico.

e) la OM de 12/1/1963 estableció las normas para el reconocimiento, diagnóstico y calificación de la asbestosis, estableciendo sus grados en inicial y avanzada, la existencia de signos radiológicos de asbestosis y el diagnóstico radiológico de asbestosis; fijaba normas para la calificación de la incapacidad 'idénticas a las ordenadas para la calificación de la capacidad de la silicosis y neumoconiosis fibrótica', teniendo en cuenta las variables que especificaba.

Y como señala la Inspección de Trabajo y reiterada jurisprudencia no se usaban mascarillas, no había adecuada extracción localizada, los trabajadores limpiaban la ropa en casa, se barría con escoba, entre otros graves incumplimientos. Además, en el presente caso se ha declarado con sentencia firme el carácter profesional de la muerte del causante, al declararse tal contingencia para la pensión de viudedad. Existe pues relación de causalidad entre la actuación de la recurrente y el daño producido, por lo que el motivo a de ser desestimado.



TERCERO.- Finalmente denuncia la infracción del RDLeg 8/2004 de 29/10, porque entiende que en todo caso ha de atenderse a la existencia de una concausa, como es que el trabajador era fumador, de manera que la indemnización ha de reducirse en atención a la su concurrencia en un 50%. En cuanto a que el causante era fumador, por sentencia firme de 18/3/2011 (folio 160 y ss de los autos) se entendió que la enfermedad del causante era profesional, en cuyo hecho probado 7º se declara que al trabajador fallecido en 5/12/1993 le fue diagnosticado un cáncer sobre el pulmón afecto de principio de fibrosis pulmonar, y que además estuvo en contacto directo, intenso y permanente con amianto durante su relación laboral, sin protección ambiental, aislamiento ni protección individual adecuada. De ahí que conforme a los antecedentes relevantes existentes ha de entenderse que no consta una afectación significativa y valorable del hecho de que hubiera sido fumador con anterioridad, de modo que no consta que fuera concausa relevante que coadyuvara a la producción de su enfermedad.

Denuncia asimismo que el baremo aplicable debía de ser el de 2013 y en todo caso el del 2014, ya que al causante falleció el 6/11/2013. No obstante ha de recordarse que la sentencia recurrida aplica el baremo del 2011, conforme a su fundamento tercero, por lo que ninguna infracción en perjuicio del recurrente puede haberse causado.

Razones por las que ha de desestimarse el motivo y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Uralita, S.A. frente a la Sentencia de fecha 10 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, procede la imposición de costas a la parte recurrente en la cantidad de 800 Euros.

Dése al depósito el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos.

De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.