Sentencia Social Nº 715/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2185/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002185/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00715/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021571, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2185/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Enrique

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 15 de MADRID, DEMANDA 883/2006

J.S.

Sentencia número: 715/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2185/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Luis Fernández Chillón en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID, en sus autos número 883/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante D. Enrique nacido el 08-12-49 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª albañil.

SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente residual:

Rotura de manguito rotador hombro derecho.

Artroscopia y posterior cirugía abierta más rehabilitación. Limitación de movilidad del hombro derecho en más del 50%. Cicatrices.

A la exploración el demandante presenta los siguientes grados de movilidad del hombro derecho:

Extensión: 110º

Abducción: 100º

Rotación interna: mano a cintura

Rotación externa: completa

Estas lesiones producen al demandante alguna limitación para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos muy intensos con miembro superior derecho y más contra-resistencia (folios 50,51,52,64,68 informe pericial Dr. Carlos Daniel ).

TERCERO.- El demandante sufrió las lesiones descritas el día 26-01-05 cuando prestaba servicios para la empresa Corsan- Corviam Construcción SA, estando en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el 13-02-06, en que fue dado de alta por mejoría (folios 58,59 y 69).

CUARTO.- La empresa Corsan-Corviam SA tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, estando al corriente en el pago de las cuotas.

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 08-06-06 se ha reconocido al demandante una prestación de 2850,00 euros por lesiones permanentes no invalidantes (folio 77).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1343, 96 euros mes para la incapacidad permanente parcial y 15.666,69 euros año para la total.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 22-09-06."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la pretensión principal y se estimó la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de abril de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticuatro de octubre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, reconociendo al demandante en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por el trabajador, en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado segundo para que, con invocación del informe pericial, ratificado en el acto de juicio, quede redactado en la forma que propone al incrementar, en definitiva, la deficiencia en la movilidad del hombro derecho.

El motivo no puede prosperar porque la documental que se invoca ha sido valorada por el juez de instancia, tal y como expone en el fundamento jurídico primero de la sentencia, con lo cual la conclusión que sobre el mismo ha quedado reflejada en el relato fáctico, no puede ser alterada por lo que ahora señala la parte recurrente, cuando resulta que la misma ha sido, además, configurada a la vista de las demás pruebas practicadas, no resultando ser dicho informe de mayor solvencia que otros ni, tampoco, constatarse que en esa valoración el juez de instancia haya incurrido en un evidente error al valorar, de forma que lo único que se provocaría la admisión del motivo sería sustituir el criterio imparcial del juez por el interesado de la parte, lo que no es admisible, tal y como indica la parte recurrida.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS 1994 . La parte recurrente considera que a la vista de la prueba practicada y en concreto de la pericial se constata que el demandante no puede llevar a cabo las tares de Oficial de 1ª Albañil, al ser esta una actividad que requiere del constante movimiento del hombro.

El motivo tampoco puede ser admitido porque, al margen de que no se han alterado los hechos probados que han motivado que el trabajador tenga reconocida la incapacidad permanente parcial, las dolencias que han quedado configuradas en los hechos probados, como acertadamente ha resuelto el juez de instancia, no le impiden al demandante realizar, incluso, las tareas fundamentales de su profesión habitual que detalla en el escrito de recurso, ya que sólo está limitado para esfuerzos físicos intensos con el miembro afectado y, precisamente, por esa afectación le ha sido otorgado una incapacidad parcial pero ello no implica que las tareas fundamentales no las pueda llevar a cabo aunque en ellas tenga que manejar con soltura rapidez y eficacia los instrumentos de trabajo ya que solo cuando ello implique esfuerzo intenso será cuando reencuentre afectada su habilidad, lo que no es lo habitual, dado el amplio margen de trabajos que comprende la construcción.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha seis de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2185-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.