Sentencia Social Nº 715/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2008 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 692/08-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, veinticuatro de Marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000692/2008 interpuesto por DISBECONSA,S.L. contra la sentencia del JDO. DE LO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DISBECONSA,SL en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Estíbaliz . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000624 /2007 sentencia con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La demandante tiene contrato de sustitución de la Sra. Luz firmado el 10-07-06; ahí empezó la prestación de servicios y como terminación "hasta fin interinaje". Luego el 20-09-06 firma otro denominado de interinidad con bonificación para sustituir a la misma persona y su terminación:"Fin de interninidad". Se convierte en contrato indefinido el 16-01-07. (folio 53). En el primer contrato constaba como motivo: La enfermedad común de la Sra. Luz ; y en el segundo la maternidad de la Sra. Luz . SEGUNDO.- El 28-09-07 se la despidió por escrito por bajo rendimiento: Ese mismo día se le entrega escrito reconociendo improcedencia (en ambos casos con efectos de 30-09-07). Se le indica que se le ofrece indemnización de 929,40 euros y que eso junto con liquidación y finiquito son 1.944,69 euros. En la nómina de septiembre se le ingresan los 1.944,69 euros. TERCERO: Por escrito presentado en decanato el 19-10-07 se reconoce improcedencia del despido de 30-9-07 consignando: 1.139,78? que se deriva de: una indemnización por despido improcedente de 1.518,02 euros y unos salarios de trámite de 551,16; a ese total le deduce los que ya le había dado, como tal indemnización y el resto 1.139,78? es lo que ahora consignan en el Juzgado. Se comunicó por la empresa a la trabajadora esta nueva cuantificación y consignación. CUARTO.- El SMAC se celebró el 30 de octubre."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimo la demanda de Dª. Estíbaliz contra DISBECONSA S.L. confirmando la reconocida improcedencia del cese y opción por indemnizar, debe la empresa abonarle como diferencia de indemnización 224,61 euros; y los salarios desde el 19-10-07 hasta el día inclusive, que reciba la sentencia a razón de 30.98 euros diarios, y que sólo hasta hoy son 1858,80 euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada confirmando la reconocida improcedencia del cese y opción por indemnizar; condenando a la empresa demandada a abonar a la actora como diferencia de indemnización la cantidad de 224?61 euros y los salarios desde el 19-10-07 hasta el día, inclusive, que reciba la sentencia, a razón de 30?98 euros diarios y que hasta la fecha de la sentencia asciende a 1.858 ?80 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte accionante, quien al amparo del artículo 191 c) de la L.P.L ., denuncia la infracción del artículo 56. 2 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que cita.

Alega, en esencia, la recurrente: a) que la pequeña diferencia (224 euros) sobre lo efectivamente consignado, y lo que según la sentencia debió haberse consignado, se puede considerar error excusable a los efectos del devengo de los salarios de trámite; b) que la diferencia en la consignación viene dada por no haber computado la empresa, a efectos de antiguedad, el contrato de fecha 10 de julio de 2006, lo que permite calificar el error de la empresa como excusable. Señalando que, según la doctrina, si la causa del error de consignación isuficiente es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos enn que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a "una discrepancia razonable", éste es excusable y c) que una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que solo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación supondría la inaplicación de la norma, en la mayoria de las ocasiones.

La cuestión que se debate es si la consignación efectuada por la empresa demandada es o no suficiente a los efectos de detener el devengo de los salarios de tramitación, pues mientras la sentencia de instancia ha considerado que la diferencia entre lo consignado por la empresa y lo que le correspondería consignar, no es un mero error de cálculo sino que tiene una discrepancia juridica de fondo, sobre la duración de la relación laboral, por lo que -añade- no se trata de un mero error sino una cuantificación que impide la finalidad de la norma, esto es, que no haya proceso judicial. La parte recurrente discrepa abiertamente de dicha interpretación, como se deja expuesto, al considerar, en síntesis, que no existe indicio alguno que permita afirmar que se trate de una mera irregularidad deseada y buscada por la empresa y, dada la escasa diferencia económica, se puede concluir que es un error excusable, por lo que la consignación efectuada por la empresa debe tener como efecto que no se devenguen salarios de tramitación. Por ello solicita la estimación del recurso de suplicación formulado y la revocación de la resolución recurrida, para que se declare que no ha lugar al devengo ni al abono de los salarios de tramitación a los que condena, a la empresa, la sentencia de instancia.

Los efectos extintivo y eximente de los salarios de tramitación dependen, según jurisprudencia reiterada, de que la diferencia detectada responda o no a la mala fe o a un error patente e inexcusable del empresario. El criterio que debe presidir la determinación del caracter razonable del error es la buena fe atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en cada caso.

Así resultan excusables los errores que se pueden justificar o explicar por la existencia de una discrepancia lógica de criterio entre las partes litigantes, de matiz jurídico, sobre la cuantía del salario o la antiguedad del trabajador. Los Tribunales califican el error de excusable en supuestos, entre otros: a) errores en la determinación del tiempo de prestación de servicios, como no computar la mayor antiguedad renocida al trabajador por los servicios prestados a otra empresa(TS 13-11-06, RJ 6684); no contabilizar el período trabajado con anteriores contratos temporales con interrupciones que aún superando los 20 días naturales no llegaban a los 20 dias hábiles (TSJ Cantabria 31-8-06, AS 2887); b) errores en el cálculo del salario regulador, como partir del salario efectivamente abonado de conformidad con el convenio aplicado al actor desde el inicio de la relación laboral y no con el que se considera finalmente aplicable dada la actividad de la empresa (TSJ Pais Vasco 7-2-06, AS 1649).

Por el contrario se considera error inexcusable el que pudo evitarse de haberse empleado la debida diligencia (TS, 11-10-06, RJ 6573), sobre todo cuando da lugar a una diferencia entre la cantidad efectivamente consignada y la que se debió consignar. Se consideran en todo caso como tales los carentes de cualquier justificación (TSJ Galicia 28-07-05, Rec. 2796/05). Tampoco pueden excusarse los que se producen como consecuencia de la aplicación de criterios que no resultan razonables, como en los supuestos: a) errores en la determinación del tiempo de prestación de servicios: no computar los servicios prestados mediante contrato en prácticas, incumpliendo lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 11.1.f) (TS 11-10-06, RJ 6573 ); no comtemplar la antiguedad real del trabajador, siendo patente, notoria y manifiesta la sucesión empresarial acaecida (TSJ Rioja 17-05-06, AS 2233); contabilizar el tiempo trabajado con el último contrato temporal, y no la antiguedad total en supuestos de encadenamiento fraudulento (TSJ Las Palmas 7-07-06, AS 1431 y C. Valenciana 26-05-05, AS 2236); ignorar el tiempo trabajado con un contrato tenmporal que se convierte en indefinido sin solución de continuidad (TSJ Pais Vasco 30-03-04, AS 1074 y C. Valenciana 7-10-05, AS 3120); no computar los periódos trabajados previamente, sin solución de continuidad, en virtud de contratos de puesta a disposición celebrados en fraude de Ley (TSJ Aragón 5-04-06, AS 2706 ).

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, la demandante había suscrito un contrato de sustitución de la trabajadora Sra. Luz , por enfermedad de ésta, el 10-07-2006, empezando ese mismo día la prestación de servicios en la empresa demandada. Posteriormente, sin ninguna interrupción, el día 20-09-2006 firma otro contrato, denominado de interinidad, para sustituir a la misma persona por maternidad. Dicho contrato se convirtió en indefinido el 16-01-2007.

Hemos de convenir con la Magiatrada de instancia que la antiguedad a computar es, claramente y sin discusión, la del inicio de la relación laboral, es decir de 10-07-2006 y no la del segundo contrato como entendió, contra toda lógica, la empresa demandada, pues además de contemplar una situación tan notoria de dos contratos escritos con similar objeto formal, como era sustituir a la misma trabajadora, el primero por causa de enfermedad común y el segundo por maternidad, lo más llamativo y determinante, es que no hubo interrupción alguna en la relación laboral de la demandante.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, es evidente que no puede considerarse como error excusable, bajo ningún concepto, la cuestión relativa a la antiguedad de la trabajadora, dada la evidente sucesión contractual concatenada en la relación laboral de la trabajadora. A la vista de lo cual carece de toda justificación razonable que la empresa discutiera la antiguedad de la trabajadora y efectuara la consignación en base a una antiguedad que se aparta claramente de la aplicación de unos criterios que vienen siendo unanimemente admitidos por la jurisprudencia y, como tal consolidados, como es que la antiguedad en casos como el contemplado, es la del primer contrato. Por lo que no cabe eximir a la empresa de los salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia (apartado b) del artículo 56 del E.T ).

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la demandada.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. MANUEL CARREJA GONZALEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil DISBECONSA S.L., contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Ferrol, en el procedimiento número 624/2007 sobre despido, seguido a instancia de Dña. Estíbaliz , confirmando integramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolción.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la parte recurrente al abono de 300 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.