Sentencia Social Nº 715/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2332/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2332/13

RECURSO SUPLICACION - 002332/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 715 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002332/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-10-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001359/2010, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Pedro Miguel , asistido del Letrado D. Joan Bernat Perez Lopez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Pedro Miguel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por don Pedro Miguel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º - La parte actora don Pedro Miguel , nacido el NUM000 /1963, titular de D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con el nº NUM002 , de profesión habitual ALBAÑIL AUTONOMO, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula y base reguladora de 145,40 euros. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es de 12/08/2010. -2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el IVAM, el 27/07/2010, que recogía como dolencias: 'INTERVENIDO DE MENISCOPATIA EN AMBAS RODILLAS FUSION VERTEBRAL CONGENITA DE CUERPOS VERTEBRALES D8 A D11 DISCOPATIA CERVICAL Y LUMBAR' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Alicante, el 11/08/2010, declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.-3º - Formuló reclamación previa (21/09/2010) que pretendía declaración de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, que fue desestimada por resolución expresa de 09/10/2010.-4º- La actora tiene como limitaciones 'REFIERE ALGIAS MECANICAS A LA SOBRECARGA DE RODILLAS Y COLUMNA VERTEBRAL'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pedro Miguel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que no ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos se solicita la revisión del hecho probado 2º para sustituirlo por el siguiente texto: 'Según informe médico de fecha 23-12-2009, sobre Pedro Miguel emitido por especialista en reumatología Dr. Isidro , del Hospital de Denia, se manifiestan los siguientes DIAGNOSTICOS/DOLENCIAS: 1.- GONARTROSIS BILATERAL.-2.-DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C2-C3, C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7,.-3.- ANQUILOSIS DE CUERPOS VERTEBRALES DORSALES D7-D9-D10.-4.- DISCOPATÍA L2-L3 SEVERA CON ARTROSIS ASOCIADA.'

Se solicita esta adición en atención a lo expuesto en el informe médico obrante al folio 61 de los autos e informe del perito Dr. Segismundo (ratificado en juicio) obrante a los folios 59 y 60. por el médico forense en su informe pericial. Pero la misma debe desestimarse ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En este caso el juzgador a quo indica que la convicción judicial, declarada en el relato de los hechos probados, se obtiene del expediente administrativo incorporado en las actuaciones así como informe Médico Forense. Y no evidenciándose error en la apreciación de la prueba debe prevalecer la redacción dada por el órgano judicial.

La recurrente también interesa la revisión del hecho probado 4º en el sentido de añadir al mismo que el actor presenta; 'Limitación funcional de columna. 2º Limitación funcional en ambos MM.II. por trastorno interno de rodilla. 3º.- Discapacidad multiple por escondilosis anquilopoyetica de etiología idiopática. y 4º.- Limitación funcional en M.S.I. por osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa'.Dado que el recurrente se apoya en el Dictamen del EVO de 29-2-2008, documento que no puede prevalecer sobre la conjunta valoración probatoria del juzgador, desestimamos esta modificación, dando por reproducidos asimismo los argumentos más arriba expuestos.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS por su no aplicación. Se sostiene, en síntesis por la recurrente, que el razonamiento del fundamento de derecho 5º es equivocado, por lo que se impugna y las dolencias del actor son son permanentes, degenerativas e irreversibles, le impiden de forma palmaria realizar las fundamentales tareas de un albañil, sea o no autónomo, porque quien tiene que realizar el trabajo es uno mismo. De ahí que deba ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial (en la demanda pidió la incapacidad absoluta o subsidiariamente total).

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Finalmente, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social (siempre en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS ), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 2º, el actor presenta el siguiente cuadro: 'INTERVENIDO DE MENISCOPATIA EN AMBAS RODILLAS FUSION VERTEBRAL CONGENITA DE CUERPOS VERTEBRALES D8 A D11 DISCOPATIA CERVICAL Y LUMBAR'. Y según el hecho probado 4º la actora tiene como limitaciones: 'REFIERE ALGIAS MECANICAS A LA SOBRECARGA DE RODILLAS Y COLUMNA VERTEBRAL'.

En base a lo expuesto, y pese a que el actor tiene una profesión de eminente carácter físico, la de albañil, dado que el mismo presenta un cuadro respecto del cual no constan objetivadas limitaciones, pues las algias son referidas, pero incluso estimando que las mismas existieren, no constando otro tipo de manifestaciones clínicas, ni patología de entidad a nivel del raquis que se traduzca en una merma de funcionalidad, ni afectación de la movilidad, así como teniendo en cuenta que nos encontramos ante una clínica sin compromiso radicular, hemos de concluir que estas lesiones no le impiden el ejercicio de su profesión de albañil.

En definitiva, las lesiones que padece el trabajador no tienen, por ahora, la virtualidad suficiente ni la entidad necesaria para imposibilitarle de modo permanente la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, y menos aún de cualquier tipo de trabajo, con lo que no ha lugar a declararle en situación de incapacidad permanente total como tampoco absoluta. Debemos resaltar que las dolencias objetivadas no solo deben ser presumiblemente definitivas sino que también deben incapacitar para realizar la prestación laboral, lo que en esta litis no ha quedado acreditado. Por otra parte y por lo que atañe a la incapacidad permanente parcial, consideramos que las dolencias residuales del trabajador no tienen gravedad ni entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global, en la capacidad de trabajo el actor, no inferior al 33 por 100; sin que, por otra parte, se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de BENIDORM, de fecha 22 de octubre de 2012 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2332 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.