Sentencia Social Nº 715/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120003204

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 301/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 227/2012

Recurrente: Teodulfo

Representante: JOSE ANTONIO MAZUECOS MOLINA

Recurrido: FOGASA, SEGUROS ZURICH, COMPAÑIA DE SEGUROS CASER, ROCK & CHICKEN S.L., FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, SUR RIGGING S.L., EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., GALINDO Y VARELA ESCENARIOS S.L. y PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE S.L.

Representante:PATRICIA MARTINEZ NAVARROy JOSE FRANCISCO DIEZ MANGLANO

Sentencia Nº 715/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Teodulfo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Teodulfo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FOGASA, SEGUROS ZURICH, COMPAÑIA DE SEGUROS CASER, ROCK & CHICKEN S.L., FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, SUR RIGGING S.L., EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., GALINDO Y VARELA ESCENARIOS S.L. y PRODUCCIONES Y ESPECTACULOS BACKLINE S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.El demandante D. Teodulfo , mayor de edad, nacido el NUM000 /1976, con DNI NUM001 , prestaba servicios para la empresa SUR RIGGING S.L., con categoría profesional de Oficial de 2ª, en virtud de trabajo de duración determinada fecha inicio 14/06/2008 y fecha fin 31/07/2008.- contrato folio 125- cobertura contingencias laborales mutua cesma.

2.El actor sufrió un accidente de trabajo el 19 de junio de 2008, cuando se encontraba realizando las funciones propias de su categoría, como montador del escenario que albergaría la actuación del cantante Bob Dylan en el Recinto de la Feria de Muestras de Zaragoza, con ocasión de la Expo Empresarial de dicha provincia.

3.La empresa Expo Zaragoza Empresarial S.A., era la promovía el concierto del cantante, que debía celebrarse en las instalaciones de la Feria de Muestras de Zaragoza, encargando la Expo la organización a la empresa Rock and Chicken SL, dedicada a la promoción de espectáculos, que a su vez subcontrató con Galindo y Varela Escenarios S.L., el montaje del escenario, y esta empresa a su vez con la empresa Producciones y Espectáculos Backline S.L., y ésta por último con Sur Rigging S.L., empleadora del demandante.

4.Folios 230 y ss Acta de la Inspección de Trabajo sobre el accidente que concluye que la empresa SUR RIGGING S.L. permitió que el trabajador demandante, trabajara en el montaje del escenario de Bob Dylan en Zaragoza, sin haberle facilitado el equipo de protección individual necesario para la realización de trabajos verticales para los que fue contratado, a pesar de que en su propia evaluación de riesgos especificara la necesidad de la provisión de medios adecuados para la realización de los trabajos, tales como ropas de trabajo homologadas, calzado de seguridad, arnés de seguridad, guantes, casco de seguridad para trabajos en altura, cuerdas homologadas y todo aquel equipo que la experiencia determine como necesario.

Durante la ejecución de los trabajos, el trabajador sufrió el 19 de junio de 2008 accidente laboral grave, por caída en altura superior a dos metros, durante el montaje de las torres del escenario, al no estar anclado mediante arnés de seguridad a punto fijo o cuerda salvavidas durante los trabajos de montaje.

5.Constan a los folios 247 y 248 la imposición por la Dirección General de Trabajo a la empresa Sur Rigging S.L, con responsabilidad solidaria de las empresas Galindo y Varela Escenarios S.L y Producciones y Espectáculos Backline S.L., por infracción grave de la normativa, sanción en su grado máximo.

6.Resolución de 17 de mayo de 2010 de la Dirección Provincial en Granada del INSS declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad empresa responsable Sur Rigging S.L., y solidaria con Galindo y Varela Escenarios S.L., y Producciones y Espectáculos Backline(f. 171 a 173 por reproducidos).

7.Por reproducida al folio 624 y 330 resolución de la Dirección Provincial -Granada- del INSS, de julio 2010, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a pensión vitalicia mensual en proporción del 55% de base reguladora de 1.268,07€, a cargo de la Mutua Cesma.

8.Al folio 331 Dictamen propuesta de fecha 17/07/2010, recabando como cuadro clínico residual: secuelas de politraumatismo en accidente de trabajo, con lesión fractura conminuta de rotula izquierda, y fracturas complejas mandibulares. Rotura de piezas dentarias. Con clínica ansiosa depresiva. Accidente de trabajo 19/06/2008. Se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: paciente con sintomatología importante y mantenida que no responde al tratamiento adecuado. Funcionalmente existe cojera de forma evidente y presenta una limitación de los arcos de la movilidad rodilla izquierda ( limitada la flexión en 20º, extensión completa), con un balance muscular deficiente.

9.Para su sanidad el trabajador invirtió 606 días, de los cuales 15 fueron en régimen hospitalario, y 591 impeditivos en régimen extrahospitalario, alcanzando la sanidad con secuelas: limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular. Material de osteosíntesis. Artrosis postraumática en articulación fémoro-patelar y trastorno depresivo reactivo y perjuicio estético.

10.El demandante interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC el 14/07/2011, celebrándose dicho acto el 29/07/2011. sin avenencia respecto de la Compañía Aseguradora Allianz, e intentado sin efecto respecto el resto de los demandados F. 12

11.obra a los folios 407 y ss informe sobre capital coste de la pensión por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, reconocida al demandante.

12.Consta al f. 416 información sobre la percepción por el demandante de indemnización en 25.000€ según Convenio por invalidez permanente total, satisfecha por la Cía. de Seguros Generalli.

13.Obra a los folios 774 y ss (Por reproducidos), sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada sobre recargo de prestaciones frente a ROCK & CHICKEN S.L., GALIDO Y VARELA ESCENARIOS S.L., PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE S.L., SUR RIGGING S.L, FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., y AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA.

14.Obra a los folios 778 y ss (Por reproducidos), sentencia dictada por el TSJA-Granada- confirmando la anterior sentencia en sede de suplicación.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en reclamación de cantidad formulada por D. Teodulfo frente a las entidades SUR RIGGING S.L., GALINDO Y VARELA ESCENARIOS S.L. y PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE S.L., condenando a éstas solidariamente a abonar al actor la suma de 96.847,85 euros en concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo padecido por éste el día 16.06.2008.

Correlativamente, la indicada sentencia viene a desestimar las acciones de igual naturaleza esgrimidas por el actor frente a las entidades ROCK & CHICKEN S.L., FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., y la Compañías aseguradoras CASER Y ZURICH, todo ello -se indica en su fallo- derivado del acogimiento de la excepción esgrimida de cosa juzgada.

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia se alza el trabajador demandante y hoy recurrente a través del recurso que ahora nos ocupa, en el que viene a peticionar exclusivamente la revocación parcial del fallo judicial impugnado a fin de incluir en el pronunciamiento condenatorio del mismo a la entidad aseguradora ZURICH, cuya responsabilidad solidaria peticiona.

Y al efecto el recurrente indicado denuncia, a través de un único motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 76 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro . Ahora bien, tal y como reseña la entidad recurrida en su escrito de impugnación, no solamente tal precepto poco o nada tiene que ver con los argumentos y condicionantes por los que la sentencia de instancia acordó la absolución de la entidad aseguradora cuya condena se pretende, sino que además en nada concuerda con los alegatos esgrimidos por el recurrente en sustento del motivo de recurso que nos ocupa.

En tal sentido, e inicialmente, se hace preciso destacar que en la sentencia recurrida, partiendo de una sentencia firme anterior dictada en procedimiento sobre recargo de prestaciones en la que se exoneraba de toda responsabilidad en el siniestro a las entidades ROCK & CHICKEN S.L., FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA y EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., entiende que la misma ha de producir efectos de cosa juzgada en nuestro procedimiento, por lo que sostiene que no es dable en el presente achacar responsabilidad civil alguna en la causación del siniestro a tales entidades, que por ello procede a absolver. Y correlativamente a lo anterior, la sentencia citada -fundamento de derecho tercero in fine- entiende que tal pronunciamiento absolutorio ha de extenderse correlativamente frente a las entidades aseguradoras -se ha de entender- de éstas entidades absueltas, y ello por causa de la irresponsabilidad declarada de su asegurado.

Y tal condicionante no es en modo alguno discutido por el recurrente, que viene en el seno de su recurso a postular la condena de la aseguradora ZURICH exclusivamente en base a una serie de pormenores de la póliza de seguro concertada con la misma que, dicho sea, ni constan probados en autos ni en lo más esencial ni guardan relación alguna con el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro que se denuncia como vulnerado, en los términos que en adelante se expondrán.

TERCERO.-En tal sentido, por lo que se refiere a la indicada acción directa del perjudicado, el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro comienza indicando que '...el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar...', pero ésta aludida obligación de indemnizar no es otra que la referida en el previo artículo 73.1, que al efecto indica que 'por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho'.

Por lo tanto, para que el perjudicado puede hacer uso de tal acción directa frente a la aseguradora se precisa que previamente haya surgido a cargo de su asegurado la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a un tercero, y ello por ser civilmente responsable de los mismos, lo que no acontece en modo alguno en el caso de autos en el que se ha declarado -y el recurrente no discute- la irresponsabilidad de la entidad asegurada, por lo que difícilmente ante ello puede pretender el ejercicio de tal acción directa frente a la aseguradora de ésta.

Y si duda alguna pudiéramos albergar sobre el particular vendría disipada por el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 04.03.2015 , la que es clara al tiempo de resaltar en relación al ejercicio de la acción directa del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro que es la que puede ejercitar el perjudicado frente al asegurador de la persona y/o entidad causante del daño, de modo que conforme a ello '... el tercero perjudicado tiene dos derechos frente a dos obligados: contra el asegurado-causante del daño y contra el asegurador. La conexidad de ambos obligados resulta de su condición de deudores solidarios, de una misma prestación que cumplen la misma función de resarcir al perjudicado...'.

Es inequívoco, por tanto, que para la vigencia y efectividad de la acción directa frente al asegurador se precisa de la previa responsabilidad civil y obligación de indemnizar de su asegurado -se recalca, inexistente en autos-, surgiendo de ello la solidaridad obligacional indicada, y con relación a la cual la indicada sentencia continúa reseñando que '... el cumplimiento de la obligación por cualquiera de los dos responsables solidarios extingue la obligación por efecto del artículo 1145.1 CC ...'.

CUARTO.-Lo anterior sería bastante para la desestimación del motivo de recurso articulado, pero es que además de lo expuesto concurre en autos otro defecto en la formulación del recurso que, por la propia mecánica del recurso de suplicación, hace completamente imposible el éxito del motivo formulado. Y tal defecto viene directamente derivado de la falta absoluta de indicación en los hechos probados de la sentencia de referencia alguna -ni tan siquiera puramente genérica o fugaz- relativa a la póliza de seguro en base a la cual se reclama la responsabilidad solidaria de ZURICH.

A tal efecto, del contenido del recurso presentado se desprende manifiestamente cómo en el mismo el recurrente viene a amparar su pretensión revocatoria en diversos pormenores de la póliza de seguro concertada por la entidad EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A. con la entidad ZURICH, entendiendo que conforme al clausulado y pactos contenidos en la misma el trabajador accidentado estaba incluído dentro del ámbito de coberturas pactadas, de lo que ha de surgir su obligación de indemnizar y con ello la responsabilidad solidaria reclamada. Ello no obstante, del examen del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia, e incluso de los argumentos y condicionantes contenidos en su fundamentación jurídica, se constata sin género de dudas cómo absolutamente nada, ni la más mínima referencia, se contiene en la misma en relación a póliza de seguro concertada con la entidad ZURICH, y por tanto mucho menos acerca de su particular contenido y objeto.

Y ante ello, el cúmulo de alegaciones contenidas en el recurso que nos ocupa, basadas por completo en el contenido de la póliza suscrita, en modo alguno podrán ser acogidas por la Sala cuando las mismas devienen íntegramente huérfanas del preciso refrendo fáctico en los hechos probados de la sentencia que, como se indicó, guardan totalmente silencio sobre tal particular.

QUINTO.-Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, no concurriendo la vulneración normativa denunciada, es por lo que el recurso de suplicación articulado por el actor habrá de ser íntegramente desestimado por la presente Sala.

Y lo anterior conlleva correlativamente el que resulte completamente ocioso e improcedente resolver acerca de las causas de oposición subsidiarias y los motivos de revisión de hechos probados articulados en sustento de las mismas por la recurrida al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, formulados para ser examinados y eventualmente estimados en el supuesto de acogerse el motivo de recurso formulado por el recurrente, lo que no es nuestro caso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo frente a la sentencia dictada en fecha 28.07.2014 por el Juzgado de lo Social número Once de Málaga , en sus autos 227/2012 promovidos por el indicado recurrente frente a las entidades SUR RIGGING S.L., GALINDO Y VARELA ESCENARIOS S.L., PRODUCCIONES Y ESPECTÁCULOS BACKLINE S.L., ROCK & CHICKEN S.L., FERIA OFICIAL Y NACIONAL DE MUESTRAS DE ZARAGOZA, EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., y la Compañías aseguradoras CASER Y ZURICH, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.