Sentencia SOCIAL Nº 715/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00715/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0000081
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000309 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000042 /2016
Sobre: REINGRESO TRAS EXCEDENCIA
RECURRENTE/S D/ña Victoria
ABOGADO/A: JOSE ISAUD ALEJOS SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SA
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ROMERO
PROCURADOR: MANUEL SERNA ESPINOSA
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 715/18
En el Recurso de Suplicación número 309/17, interpuesto por la representación legal de Victoria ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 24 de junio de
2016 , en los autos número 201/16, sobre reintegro tras excedencia, siendo recurrido AMMA RECURSOS
ASISTENCIALES S.A.
Es Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Victoria frente a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU, y en consecuencia absuelvo a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU de las pretensiones ejercitadas de adverso'.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Doña Victoria ha venido prestando sus servicios laborales para AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU desde el 21 de enero de 2009, con la categoría de gerocultora y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 966,14 euros mensuales.

Su centro de trabajo es la Residencia el Balconcillo, sita en el polígono industrial El Balconcillo de Guadalajara. -hechos incontrovertidos-

SEGUNDO.- Doña Victoria venía desarrollando su trabajo a jornada completa según contrato, habiéndose reducido la jornada para cuidado de hijo desde septiembre de 2012, fijándose el horario de 16 a 22 horas. -documentos 1 de la demandada y 3 de la actora-

TERCERO.- Con fecha 4 de abril de 2014, la actora remitió escrito a la empresa en el cual solicitó que fuere tenida en cuenta para futuras vacantes en turno de mañana -doc. nº 4 de la actora-

CUARTO.- Solicitada excedencia el 30 de septiembre de 2014 para cuidado de hijo tras el nacimiento de su segundo hijo, accedió a dicha situación el 23 de diciembre de 2014, hasta el 22 de octubre de 2015.

-docs nº 6 y 4 de la demandada-

QUINTO.- Hallándose en situación de excedencia, la actora remitió a la empresa escrito datado el 9 de abril de 2015 reiterando que fuere tenida en cuenta para futuras vacantes en turno de mañana.



SEXTO.- Entre el 15 de abril de 2014 y el 27 de enero de 2016 se han producido un total de 26 bajas de gerocultores en la empresa, 11 de ellos con contrato indefinido, 4 de estas en periodo en que la actora no se encontraba en situación de excedencia para el cuidado de hijo, y 3 de ellos con turno de mañana: - Francisca con horario 9-17 horas causó baja en la empresa por invalidez el 16 de junio de 2014 - Carlos Alberto con horario con horario 8,30 -16,30 horas causó baja en la empresa por agotamiento prestación IT el 16 de septiembre de 2014 -Este mismo trabajador se reincorporó a la empresa el 1 de septiembre de 2015, y fue objeto de despido procedente causando baja en la empresa el 14 de noviembre de 2015.

SÉPTIMO.- Dª Loreto , gerocultora, con anterioridad a abril de 2014 prestaba servicios en turno de tarde en horario de 14,30 horas a 22 horas y desde septiembre de 2015 realiza turnos de mañana y de tarde -doc nº 11 demandada-.

Dª Martina , gerocultora, con anterioridad a abril de 2014 prestaba servicios en turno de tarde en horario de 14,30 horas a 22 horas y desde junio de 2015 realiza turnos de mañana y de tarde. -doc nº 10 demandada- OCTAVO.- Durante los años 2014 y 2015 no se ha celebrado convocatoria interna alguna para cubrir vacantes o puestos de nueva creación.

NOVENO.- Desde que la actora tiene jornada reducida, ha seguido disfrutando de descanso de un máximo de 15 minutos.

DÉCIMO- Con fecha 12 de noviembre de 2015 en el seno de una asamblea entre trabajadores, dirección y empresa y ante una intervención de la actora, el Director de la residencia le dijo que no protestase tanto que ella no tenía derecho en relación al tiempo de descanso de quince minutos.

UNDECIMO.- No ha existido negativa formal por la empresa o dirección de la residencia de que la actora disfrute de descanso.

DUODECIMO.- La trabajadora se encuentra en situación de excedencia para cuidado de hijo desde el 6 de marzo de 2016.

DECIMO

TERCERO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró en fecha 20 de enero de 2016, en virtud de papeleta presentada en fecha 30 de diciembre de 2015 y que terminó Sin Avenencia'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se hace constar que, por indisposición temporal al hallarse en situación de Licencia por enfermedad, ha sido cambiado el Magistrado Ponente inicial, Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, actuando como Ponente D. ISIDRO MARIA NO SAIZ DE MARCO. Se hace constar asimismo que, de conformidad con el artículo 261 de la LOPJ , que el Ponente inicial 'votó en Sala y no pudo firmar', haciéndolo en su nombre el Magistrado que actúa como Presidente en funciones, Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de suplicación por doña Victoria frente a sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se declare su derecho a ser cambiada al turno de mañana con la jornada reducida que actualmente tiene reconocida; y asimismo que se declare su derecho a disfrutar, dentro de su jornada reducida de seis horas diarias, del descanso de 15 minutos computable como jornada que disfrutaba desde septiembre de 2012.

La sentencia recurrida declara probado que la actora, con categoría de Gerocultora, venía realizando su actividad laboral a jornada completa.

Desde septiembre de 2012 se acogió a reducción de jornada para cuidado de hijo, siendo su horario laboral de 16,00 a 22,00 horas.

El 4 abril 2014 la actora remitió escrito a la empresa solicitando ser tenida en cuenta para las futuras vacantes en turno de mañana.

En diciembre de 2014 la actora pasó a situación de excedencia por cuidado de hijo, que le fue reconocida hasta 22 octubre 2015.

Hallándose en tal situación de excedencia, la actora remitió a la empresa escrito en abril de 2015 reiterando su solicitud de ser tenida en cuenta para futuras vacantes en turno de mañana.

Entre abril de 2014 (en que la actora solicitó por primera vez ser tenida en cuenta para vacantes en turno de mañana) y enero de 2016 se han producido 26 bajas de Gerocultores en la empresa. Cuatro de esas bajas se han producido cuando la actora no se hallaba en situación de excedencia, siendo tres de ellas de trabajadores con turno de mañana.

Durante el tiempo en que la actora ha realizado jornada reducida por cuidado de hijo, ha continuado disfrutando de descanso de 15 minutos.

El 6 marzo 2016 la actora pasó nuevamente a situación de excedencia por cuidado de hijo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida considera que no existe base para reconocer a la actora el derecho a realizar horario laboral en turno de mañana.

En relación con el descanso de 15 minutos, la sentencia de instancia considera que el convenio colectivo sólo lo reconoce para jornadas laborales superiores a seis horas, siendo que la permisividad que la empresa ha venido teniendo no es causa suficiente para considerar que se trate de un derecho adquirido y consolidado

TERCERO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción del artículo 22, en relación con el artículo 19, del 'VI convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción y autonomía personal'.

Básicamente se señala que el artículo 22 del referido convenio colectivo regula el derecho de los trabajadores a solicitar y obtener cambio de turno, así como la preferencia para ello de quienes acrediten que por circunstancias personales deben conciliar su situación laboral y familiar.

Sobre esta base, entiende que a la actora tendría que habérsele reconocido el turno de mañana, al haberlo solicitado desde abril de 2014, siendo que la sentencia recurrida declara probado que doña Francisca (con turno de mañana) causó baja en la empresa el 16 junio 2014. Y D. Carlos Alberto (también con turno de mañana) causó baja inicialmente el 16 septiembre 2014 y definitivamente el 14 noviembre 2015.

Añade que la sentencia recurrida indica que no se ha acreditado que esos puestos vacantes hayan sido cubiertos por la empresa. Y entiende la recurrente que precisamente esa ausencia de convocatoria de los puestos vacantes obligaría a asignar a la demandante un puesto en turno de mañana.

El artículo 22 del tan citado convenio colectivo dispone que 'Tendrá preferencia para el cambio de turno, dentro de su categoría, el personal que acredite mayor puntuación, en base al baremo redactado en el anexo IV, así como los trabajadores y trabajadoras que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos. El citado baremo podrá completarse por la representación unitaria o sindical del personal en las diferentes empresas afectadas por el presente convenio colectivo, con respeto siempre a los principios de derecho necesario'.

A su vez, el baremo a que se refiere tal precepto dispone que 'Por cada año en la empresa: 1,2 puntos.

Por cada año transcurrido como correpuestos y correturnos: 1,2 puntos.

Por cada año transcurrido como correpuestos: 0,8 puntos.

Por cada año transcurrido como correturnos: 1 punto.

Títulos y diplomas relacionados con el puesto que se solicita: a) Cada curso de 40 horas lectivas: 1 punto.

b) Cada curso de más de 40 horas lectivas: 3 puntos.

c) FP de grado medio: 5 puntos.

d) FP de grado medio y un año de antigüedad: 6 puntos'.

Es notable que no existe un concepto convencional de 'vacante', por lo que la Sala entiende que a estos efectos debe acudir a la doctrina que más acabadamente ha interpretado qué deba entenderse por 'vacante': elaboración ésta efectuada primordialmente en relación con las solicitudes de reingreso después de excedencia voluntaria.

Tal doctrina jurisprudencial entiende que no puede predicarse la existencia de 'vacante' cuando la empresa ha decidido amortizar o no cubrir una plaza en que cesó otro trabajador (así, sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 2012 , 30 noviembre 2012 y 17 septiembre 2013 ), y ello por cuanto que forma parte de las facultades organizativas de la empresa decidir qué puestos laborales decide cubrir y cuáles no.

En el presente caso, al no constar que por la empleadora se haya contratado a ningún trabajador para realizar la actividad laboral que efectuaban las personas que cesaron y que trabajaban en horario de mañana, no puede considerarse que se hayan cubierto esos puestos, por lo que jurídicamente no puede hablarse de la existencia de 'vacantes' en sentido propio.

Es notable, por otro lado que en el presente caso no se ejercita por la actora una solicitud de conciliación de la vida laboral y familiar a través de la modalidad procesal establecida en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito cabría plantear otra serie de cuestiones -y no sólo la existencia o no de 'vacante'-, como la concurrencia o no de causa justificada en la empleadora para denegar a la actora la realización de su trabajo en horario de mañana.

Por todo lo expuesto, el motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción del artículo 3-1-c) del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que la actora tenía reconocido, como 'condición más beneficiosa', el derecho a disfrutar de 15 minutos de descanso, no obstante hallarse acogida a reducción de jornada por cuidado de hijo y ser su jornada reducida inferior a seis horas diarias.

Es notable que el art. 37-1 del convenio colectivo aplicable dispone que 'Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, se establecerá un periodo de descanso durante la misma de 15 minutos de duración, que tendrán la consideración de tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos'.

En relación con esta cuestión la sentencia recurrida señala: a)- Que durante la prestación de servicios en régimen de reducción de jornada la actora ha seguido disfrutando del descanso de 15 minutos.

b)- Que el 12 noviembre 2015, en el marco de una reunión entre trabajadores y la dirección empresarial y ante una intervención de la actora, el Director de la residencia le dijo que no protestase tanto, que ella no tenía derecho en relación con el tiempo de descanso de 15 minutos.

c)- Que en el acto del juicio el Director de la residencia indicó que no se ha prohibido a la actora seguir realizando el descanso de 15 minutos, siguiéndosele permitiendo que haga el referido descanso para tomar un bocadillo o café.

La sentencia recurrida concluye que se trató de una situación de permisividad, mantenida durante el tiempo (dos años) en que la actora ha estado en reducción de jornada, y que ello no es causa suficiente para considerar adquirido y consolidado el derecho.

Pues bien, nos hallamos ante una situación en que, según se desprende del propio texto de la sentencia recurrida, la empresa demandada no ha denegado a la actora el disfrute del descanso de 15 minutos, a pesar de lo cual la demandante acciona para que se le reconozca jurídicamente el derecho a disfrutar de ese descanso.

La situación no permite afirmar la existencia de una 'condición más beneficiosa', toda vez que no consta que por la empresa se haya efectuado un reconocimiento de tal derecho, ni de modo expreso ni de manera implícita, pues las circunstancias no permiten afirmar inequívocamente la concurrencia de una voluntad obligacional y vinculante en tal sentido.

No nos hallamos aquí ante un proceder activo de la empleadora, sino ante una situación de pasividad en cuanto a permitir o tolerar a la actora descansar en los mismos términos que los trabajadores a jornada completa.

En los procederes activos o positivos -actos de dar o de hacer- la voluntad obligacional es más claramente deducible.

En cambio, en situaciones pasivas (actos de permitir, tolerar, dejar hacer) la voluntad obligacional y vinculante no puede apreciarse de manera concluyente.

Las situaciones de mera tolerancia o permisividad (como la aquí puesta de manifiesto, y así lo entiende la sentencia recurrida, cuya interpretación debe ser mantenida en esta alzada al no tratarse de una conclusión arbitraria ni irrazonable) no generan una 'condición más beneficiosa' de que se derive un derecho subjetivo en el ámbito laboral. En tal sentido, STS de 18 enero 2018, rec 58/2017 : 'La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Victoria frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara de fecha 24 de junio de 2016 , en autos nº 42/2016 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Amma Recursos Asistenciales SA, en materia de Derechos; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0309 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.