Sentencia SOCIAL Nº 715/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000269/2020
NIG: 3501644420190005152
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000715/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000507/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CONSEJERÍA DE SANIDAD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: Melisa ; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE
Recurrido: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN
CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Recurrido: INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE GRAN CANARIA; Abogado:
AS.JUR.INST.ATENCIÓN SOCIOSANITARIA GRAN CANARIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
Severino y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000269/2020, interpuesto por la CONSEJERÍA DE SANIDAD, frente
a Sentencia 000331/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000507/2019-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Melisa , en reclamación de Derechos siendo demandado el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE GRAN CANARIA y CONSEJERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora presta servicios por cuenta de la entidad demandada como Camarera Limpiadora, grupo V.



SEGUNDO.- El iter contractual es el siguiente: - 01/01/99-28/02/99 - 01/03/99-21/01/01 - 16/08/06-15/09/06 - 07/12/06-31/01/08 - 22/02/08-22/03/08 - 02/04/08-21/04/08 - 11/06/08-20/06/08 - 01/07/08-04/09/08 - 05/09/08-30/09/08 - 01/10/08 por medio de un contrato de trabajo de duración determinada por interinidad a tiempo completo desde el 1 de octubre de 2008, centro de trabajo RMP Taliarte, cuya cláusula sexta indica que 'el presente contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo se realizará para sustituir la RPT 18662, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando la demanda interpuesta por Doña Melisa contra el INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE GRAN CANARIA, CABILDO DE GRAN CANARIA Y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, debo declarar y declaro que la parte actora son personal laboral indefinido no fijo, con la antigüedad de 1-6-03 con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERÍA DE SANIDAD, siendo impugnado por la representación legal de Dª Melisa y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora quien pedía ser declarada indefinida no fija al llevar prestando servicios como interina por vacante a tiempo completo, invocando el artículo 70 del EBEP y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo doble de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega: infracción del artículo 70 del EBEP en relación con las leyes de presupuestos que congelaron la oferta de empleo y infracción del artículo 70 EBEP, en relación con el artículo 7 del mismo cuerpo legal, del 1.091 del Código Civil, 15 del Estatuto de los Trabajadores; 4.1 y 4.2 del R.D. 2720/1998, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Alega que no juega automáticamente la regla de los tres años e invoca la doctrina del Tribunal Supremo que lo avala.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta lo que sigue: La actora viene prestando servicios en virtud de diferentes contratos desde 1.999, haciéndolo de forma ininterrumpida desde el 11 de junio 2008, y con contrato de interinidad por vacante desde el 5 de septiembre 2008, sin que conste hasta la fecha de la demanda que la plaza que ocupa haya sido convocada.

Esta Sala que sostuvo en su día la aplicación, con amparo en la doctrina del Tribunal Supremo la aplicación del plazo de tres años del EBEP como límite de la duración del contrato de interinidad a raíz del cambio de criterio del mismo, ha asumido la doctrina que habla de duración inusual y/o injustificadamente larga de los contratos.

Así, en esa línea ha resuelto un supuesto idéntico al de autos, con una interinidad desde el año 2008, y en la sentencia de fecha 8 de junio de 2020 (Rec. 157/2020) se dice: '...La cuestión que se suscita en esta litis es la de si en el caso de contratos de interinidad por las Administraciones Públicas si éste excede en su duración del plazo de tres años que establece el EBEP se convierte por ese hecho en indefinido; y en todo caso como juega en relación con ello las sucesivas leyes de presupuesto que desde 2011 han venido suspendiendo anualmente la oferta de empleo público.

Tal cuestión ha pasado por diversas vicisitudes; y así el Tribunal Supremo llegó a afirmar que el trascurso del plazo determinaba la conversión en indefinido no fijo, si bien por sentencia de 24 de abril 2019 cambió el criterio sostenido hasta entonces y entendió que no se producía un efecto automático de conversión del contrato por el trascurso del tiempo, si bien conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea introduce el concepto de duración inusualmente larga.

Esta Sala ha abordado la cuestión, a partir de los cambios citados, y ha señalado que hay que estar a las circunstancias del caso concreto, y atender a si ha existido una duración inusualmente e injustificadamente larga.

Así, en la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 (Rec. 855/2019) se afirma: '...Sostiene la recurrente que en virtud de la legislación básica del Estado la oferta de empleo público estaba congelada por las respectivas leyes de presupuestos y que, por tanto, no se podía llevar a cabo el proceso de cobertura de las plazas por impedirlo la legislación estatal, en donde se congelan las ofertas de empleo público o se establece una tasa de reposición del 10 %.

Entiende la parte recurrente que deben prevalecer las Leyes de Presupuestos sobre el EBEP, por lo que no se puede sancionar por una obligación de convocar las ofertas de empleo público que está prohibida por otra Ley, debiendo entenderse suspendido el artículo 70 del EBEP mientras durase la prohibición de convocar ofertas de empleo o limitar la tasa de reposición a sectores prioritarios.

Lo cierto es que la cuestión planteada ha sido ya resuelta en numerosas sentencias por esta Sala resolviendo controversias análogas en sentido desestimatorio. Además de la que se cita por la Juez de instancia, se han dictado otras posteriores como la de fecha 29/05/2019, recaída en el rec. 238/2019, en la que la argumentación de la allí recurrente frente a la sentencia de instancia era asimilable a la que ahora examinamos, siendo el recurso desestimado en base a los siguientes razonamientos: "La recurrente articula un motivo único, de censura, amparado en el apartado c/ artículo 193 LRJS.

Argumenta que: 'la normativa vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad no establecía la conversión del mismo en indefinido por superación de los teóricos plazos de duración del mismo' y 'que la no convocatoria de pruebas selectivas, no es el resultado de una decisión caprichosa o de dejación de competencias por parte del sector público, sino que bien al contrario, es fruto de la imposibilidad legal y presupuestaria impuesta a la misma y que se concreta en el RDL 8/2010, de 20 de mayo y las diversas Leyes de Presupuestos Generales del Estado y las correlativas de la Comunidad Autónoma de Canarias que en materia de personal tiene el carácter de legislación básica'.

Con carácter previo ha de advertirse que la sentencia de instancia adolece de error al transcribir la fecha sobre la que proyecta el cuerpo de doctrina sobre contratos de interinidad por vacante. La sentencia se refiere a 'julio 2002', que es la que, posteriormente, fija como fecha de antigüedad del trabajador aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo. El contexto evidencia que la referencia es al último de los contratos suscritos, 27 febrero 2003, que lo fue bajo la modalidad4 interinidad por vacante -los anteriores lo fueron de interinidad por sustitución-.

Hecha esta precisión pasamos a examinar los argumentos en los que3 la recurrente sustenta las infracciones que atribuye a la sentencia.

El contrato de interinidad por vacante se formalizó el 27 febrero 2003, siendo por tanto muy anterior a la Ley 7/2007, 12 abril (EBEP) cuyo artículo 70.1 -idéntico en su redacción al TR aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre- ya establecía: 'Las necesidades de recursos humanos, con equiparación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la oferta de empleo público a través de otro instrumento similar de gestión de la previsión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de conocer los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

En todo caso, la gestión de la oferta de empleo público o instrumentos similares deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Este precepto vincula a las Universidades Públicas ( artículo 2.1.e EBEP) y resulta de aplicación no sólo a los contratos concertados de futuro a partir de su vigencia sino también a los vigentes a su fecha como es el caso (Disp. final cuarta).

Y en lo que respecta al alcance de la doctrina contenida en STS 19 julio 2016 (rec. 2258/2014) esta Sala en sentencia de 4 mayo 2018 (rec. 1694/2017) dijo: 'La STS 19 julio 2016 resolvió acerca de si un contrato de interinidad por sustitución puede válidamente extinguirse cuando finaliza la comisión de servicios del sustituido cualquiera que fuere la duración de ésta, o si por durar la comisión de servicios más de los previsto cabe que el contrato temporal se convierta en indefinido.

En el supuesto que contempla la empleadora era la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.

Se trata de una comisión voluntaria de servicios regulada por el Reglamento de Personal aprobado por RD 6 octubre 1995 con duración máxima de un año ( artículo 59.4 ).

Y en la sentencia se expresa que, puesto que el artículo 15.1.c ET en relación con el artículo 4.2.b RD 2720/1998 no establece la conversión del vínculo en indefinido por superación de los teóricos plazos de duración del mismo, ha de entenderse que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que no afecta al límite temporal establecido en el artículo 59.4 RD 1638/1995.

Por tanto, esta sentencia nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, que versa sobre contrato de interinidad por vacante y no por sustitución.

Ocurre, no obstante, que el Alto Tribunal, a efectos de reforzar su tesis de que la prolongación del contrato de interinidad más allá del período máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos no afecta a la naturaleza del vínculo, expresa en el f.j. 2º p.6 que 'en igual sentido, pueden citarse nuestras sentencias de 27 febrero 2013 ( rec. 736/2012 ) y 13 mayo 2013 ( rec. 1666/2012 ) dictadas en supuestos de contrato de interinidad por vacante suscritos por la demandada en los que se sobrepasó el período de tres meses para cubrir la vacante', reproduciendo lo esencial de sus fundamentos, siendo realmente estos los que sustentan el discurso de censura del aquí recurrente, que rotundamente sostiene que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada y que la demora, razonable o irracionable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección.

Pero es que las SSTS de 27 febrero y 13 de mayo 2013 se citan no con propósito resolutorio pues, como se ha dicho, el objeto de litigio no versaba sobre un contrato de interinidad por vacante, sino simplemente para ilustrar acerca de que sobre otros litigios promovidos en el seno de Correos y Telégrafos ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en sentido coincidente, concluyendo que al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, los plazos o tiempos vinculados a la causa del contrato ( el máximo de la comisión de servicios / el de la convocatoria de plazas ) no inciden en la naturaleza de la relación.

El discurso del recurrente no puede alcanzar éxito porque la doctrina contenida en estas sentencias fue revisada y rectificada por el Pleno de la Sala en STS 24 junio 2014 ( rec. 217/2013), seguida de otras posteriores en el mismo sentido - 4 sentencias de 14 julio 2014 ( rec. 1807, 2052, 15 julio 2014 ( rec. 183/2013) 2057 y 2680/2014), 10 octubre 2014 ( rec. 723/2013) 26 mayo 2015 ( rec. 391/2014) - 27 octubre 2015 ( rec.

2574/2014 ) entre otras.

Precisamente en el f. j 3º de la STS 27 octubre 2015 expresamente se dice que la doctrina contenida en aquellas sentencias de 2013 es contraria a la nueva doctrina unificada.

La nueva doctrina toma como base el artículo 70.1 Ley 7/2007, 12 abril ( EBEP ) - que se mantiene idéntico en su redacción el el TR aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre, vigente desde el 1 noviembre de ese año- : 'Las necesidades de recursos humanos, con equipación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

En todo caso, la gestión de la oferta de empleo público o instrumentos similares deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo considera como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interinos por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura de conformidad con los artículos 70.1 Ley 7/2007 y 4.2.b RD 2720/1998'.

Consecuentemente ninguno de los argumentos del recurso se comparte por la Sala que mantiene el criterio recientemente completado en sentencia de 12 abril 2019 (rec. 49/2019): '... lo que se está planteando es si con arreglo al artículo 70 EBEP el trascurso de tres años, ocupando una plaza como interino por vacante comporta la conversión del contrato a indefinido no fijo.

En relación con ello considera la Sala que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que dispone: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 (RJ 19965300), 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 (RJ 20031960), 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 ó 19 de diciembre de 2007 (RJ 20079245, ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales.

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS de 14 de julio de 2014 [RJ 20144528]- rcud 1847/13 -; 15 de julio de 2014 [RJ 20144420] -rcud 1833/13-; y 14 de octubre de 2014 [RJ 20145239] -rcud 711/13-) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada7 la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del citado artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

De lo hasta ahora expuesto se deduce que es obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1 c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998). Antes de que se produzca tras transformación ope legis, el contrato seguirá siendo de interinidad por vacante y podrá extinguirse según las normas aplicables al mismo, salvo que se acreditase que fraudulentamente se han ido atribuyendo al trabajador vacantes diferenciadas de manera artificiosa para superar los tiempos de cobertura máximos; después el contrato se convertirá en indefinido y habrá de seguir su regulación específica. citada Ley 7/2007 fija una plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años. Podría plantearse que esto sólo ocurrirá si la plaza está dotada presupuestariamente, según el tenor literal de la norma, pero si se ha producido una contratación por interinidad la consignación presupuestaria habrá de darse por supuesta desde el momento en que se dispone de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social de ese contratado interino. Con ello la legislación, a partir de la mencionada Ley 7/2007, ofrece un parámetro temporal para la aplicación del artículo 4.2. b) del Real Decreto 2720/1998, en relación con la duración máxima del contrato de interinidad por vacante en las Administraciones Públicas. Dice este artículo que la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha normativa específica es la descrita ( artículo 70 de la Ley 7/2007) y nos dice que el plazo máximo para la cobertura es de tres años. Queda establecido así por Ley el plazo máximo para la cobertura de las vacantes en las Administraciones, plazo al cual ha de vincularse el regulado en el citado artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, el cual, desde luego, es notablemente amplio y desde luego muy superior al de tres meses que constituye la norma general. Su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador El juego de la regulación legal de la Ley 7/2007, el Real Decreto 2720/1998 y el Estatuto de los Trabajadores es claro y deja escaso margen interpretativo. En definitiva este sistema implica que en el caso de una contratación por interinidad la vacante, si no figura ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habrá de incluirse en la del año natural siguiente.

Aunque pudiera pensarse que tal obligación no existe cuando la vacante no pretenda cubrirse, lo cierto es que la contratación temporal por interinidad por vacante implica, por su propia definición, que dicha cobertura es intención de la Administración, lo que implica necesariamente la obligación de poner en marcha el proceso para tal cobertura, cuyo primer paso es la inclusión en la siguiente oferta anual de empleo público. En todo caso el plazo máximo de cobertura, como se ha visto, es de tres años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos).

Ha de matizarse que el plazo de 3 años es aplicable cuando la plaza deba incluirse en la oferta de empleo público, lo que ocurrirá siempre que la misma no deba cubrirse por otro procedimiento o la cobertura por ese otro procedimiento (normalmente concurso de traslados interno) haya resultado infructuosa, habiendo quedado la plaza desierta y desde luego siempre que se venga a cubrir mediante trabajador interino por vacante,7 como hemos dicho, puesto que el uso de tal modalidad contractual exige que exista o se vaya a iniciar el procedimiento para la cobertura de la vacante. Desde ese momento se produce el supuesto de hecho al que se anuda la norma: plaza vacante que debe proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.

No es admisible que, existiendo vacante no cubierta mediante los procedimientos internos de traslado, la misma se cubra indefinidamente mediante el recurso a contrataciones temporales durante años, con tiempos de duración totalmente arbitrarios, sin sujetar la misma a los procedimientos reglados de cobertura. No hay que olvidar que se trata de plazas fijas, incluidas en la relación de puestos de trabajo, que no obedecen a obra o servicio concreto u otra causa distinta de temporalidad. Si la Administración desea mantener las mismas cubiertas, ha de hacerlo mediante los procedimientos reglamentarios y no mediante contrataciones temporales precarias. La interinidad por vacante es única y exclusivamente una solución temporal, por el tiempo necesario para la cobertura legal de la plaza.

Asimismo, y como decíamos anteriormente, la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, la citada sentencia de 14 de octubre de 2014 (RJ 20145239 [rcud núm 711/2013]).

Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Esta doctrina la ha recogido esta Sala en diversas sentencias donde se planteaba la misma cuestión, estableciendo la regla general de la conversión en indefinido, no fijo, en principio, por el trascurso de los tres años, si bien matizando tal afirmación al dar relevancia a las Leyes de Presupuestos que han congelado la oferta pública de empleo durante varios años.

Así, en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 (Rec. 1616/2017) afirmamos: '...Sostiene la recurrente que en virtud de la legislación básica del Estado la oferta de empleo público estaba congelada por las respectivas leyes de presupuestos y, por tanto, no se podía llevar a cabo el proceso de cobertura de las plazas por impedirlo la legislación estatal.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que analizar la regulación del Tribunal Supremo sobre la materia y, a continuación examinar la incidencia que en su caso pueda tener la legislación de presupuestos y la limitación o suspensión de la oferta de empleo público en la aplicación del artículo 70 del EBEP y de la doctrina jurisprudencial.

Para ello analizamos las siguientes cuestiones: Regulación legal: el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público establece: '...Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años...'.

Doctrina jurisprudencial: El Tribunal Supremo analiza la posible conversión de los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos en el ámbito de las AAPP stricto sensu en varias sentencias llegando a la conclusión de que la conversión acaece por el trascurso del citado plazo: en dos sentencias de 15 de julio de 2014 (Rec. 1833/2013) y 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013), a propósito de la misma entidad pública analiza el Tribunal Supremo el supuesto de un trabajador interino por vacante que llevaba más de tres años con dicho contrato en vigor y ve como la Administración amortiza su plaza en virtud de un Acuerdo de modificación de la RPT.

La Sala de suplicación entendió en ambos casos que el trabajador había adquirido la condición de indefinido no fijo por el trascurso del plazo del artículo 70 EBEP y10 declara despido improcedente el cese de dicho trabajador por supuesta amortización de la plaza.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia aplicando la doctrina contenida en su sentencia de fecha 24 de junio de 2014 (Rec. 217/2013) afirmando: '...4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]...'.

a diferencia de los dos casos anteriores, donde lo que se planteaba era si la amortización de la plaza que ocupaba un trabajador con contrato de interinidad por vacante constituía o no un despido, en las sentencias de fecha 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013) y 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013) el supuesto examinado parte de una situación distinta, pues se trata de varios trabajadores del Centro Penitenciario Quatre Camins, de Barcelona, de la Comunidad Autónoma Catalana, con contratos de interinidad por vacante de muchos años de antigüedad que solicitaban el reconocimiento de sus contratos como indefinidos no fijos.

El Tribunal Supremo revoca las sentencias de instancia y les reconoce dicha condición. Así: sentencia de 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013). En ella se afirma: '...Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts.

70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013-). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos. A mayor abundamiento, se pone de relieve que es nota común el que la contratación lo fuera en principio para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, para acabar siéndolo de interinidad por vacante; pero también lo es que esa contratación se ha venido produciendo de forma masiva, continuada y reiterada a lo largo del tiempo. Se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatas una necesidad constante de tal mano de obra. Así se evidencia si se observa que todos los demandantes llegaron a suscribir un elevado número de contratos (ej.: el Sr. Arsenio acredita 18 contratos entre 1998 y 2001 y 53 contratos más entre11 2003 y la fecha de la demanda), varios de ellos en un mismo mes e incluso en el mismo día (ej.: la Sra. Agustina firmó 4 contratos en octubre de 2004, dos de ellos el mismo día -20 octubre- para dos periodos de sustitución distintos de un solo día de trabajo - 25 y 29 de octubre). De este modo se cubrían una tras otra las diferentes situaciones a las que pudiera quedar sometida la plantilla fija, incluso la propia plantilla de interinos (ej.: la Sra. Andrea fue contratada en abril de 2008 para sustituir al codemandante Sr. Carmelo , contratado éste en ese momento por interinidad por vacante). Esa realidad incontrovertida ilustra los antecedentes de la situación creada con la contratación como interinos por vacante de quienes, de facto, venían cubriendo necesidades de la empleadora que van más allá del marco de la interinidad por sustitución bajo cuya cobertura prestaban servicios. 3. Lo dicho nos conduce a estimar el recurso y casar y anular en parte la sentencia recurrida, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia y estimación de la pretensión de los demandantes que ahora recurren, manteniendo los pronunciamientos ya firmes relativos a los trabajadores no recurrentes...'.

sentencia de 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013). En ella se afirma: '...Dicha doctrina coincide con la que esta Sala Cuarta del TS ha formulado recientemente en sus STS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 -RCUD 217/13 - esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 citada, confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD10 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido' . Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de11 suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta12 notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes' . Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso...'.

Así, pues, evidente que el Tribunal Supremo afirma que tal conversión se produce por el trascurso de los tres años, sin convocar oferta de empleo público, ni cubrir la plaza vacante.

En esa línea esta Sala ha destacado la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 (Rec. 1621/2017) a propósito de un supuesto idéntico, reconociendo al demandante la condición de indefinido no fijo.

Vicisitudes de la oferta de empleo público: Conectada la cobertura de las vacantes en las AAPP a la oferta de empleo público, que fija las plazas objeto de convocatoria cada año, procede a continuación examinar la regulación legal de que ha sido objeto la oferta de empleo público desde el año 2011, fecha en que como consecuencia de la crisis económica que sufría el país el legislador ha venido incidiendo en la regulación de dicha oferta llegando a suprimir la misma. Así: R.D. Ley 20/2011 de 30 de diciembre. En su artículo 3 congela la oferta de empleo público para el año 2012, incluyendo los procesos de consolidación de empleo en marcha.

Ley de Presupuestos 2/2012, para el año 2012. En línea con la norma anterior establece en su artículo 23 la congelación de la oferta de empleo público para dicho año, fijando excepcionalmente una tasa de reposición del 10% para educación, sanidad, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, fuerzas armadas, y lucha contra el fraude fiscal y laboral.

Ley de Presupuestos 17/2012, para el año 2013. Contiene idéntica publicación que la anterior, con una tasa de reposición excepcional del 10% solo para determinados colectivos (art. 23).

Ley de Presupuestos 22/2013, para el año 2014. Reproduce en su artículo 21 la regla de la norma anterior, con las excepciones allí previstas de tasa de reposición hasta un 10% respecto de determinados colectivos.

Ley de Presupuestos 36/2014, para el año 2015. Establece en su artículo 21, como las leyes de presupuestos de años anteriores la prohibición general de oferta de empleo público, si bien establece para colectivos determinados una tasa de reposición del 50%.

Ley de Presupuestos 48/2015 para el año 2016. En su artículo 20 regula la oferta de empleo público estableciendo una tasa de reposición general del 50% y el 100% para determinados colectivos (que son los que se citan en las leyes de13 presupuestos anteriores como supuestos excepcionales - sanidad, educación, fuerzas armadas, cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, etc -) Ley de Presupuestos 3/2017 para el año 2017. Reproduce en su artículo 19 el supuesto regulado en el artículo 20 de la ley anterior distinguiendo entre tasa de reposición del 100% y del 50% si bien amplía los supuestos de reposición del 100%.' Las razones expuestas determina la desestimación del recurso.gt;gt; Por todo lo indicado, que es plenamente extrapolable al caso que ahora nos ocupa, el motivo ha de rechazarse pues, tal y como se afirma por la Juzgadora de instancia, el contrato de interinidad por vacante suscrito entre las partes es de 04/02/2009, de manera que aún descontando los años de suspensión de oferta de empleo, se superan los tres años previstos en el art. 70 del EBEP.

En sentencia de esta Sala de fecha 12/04/2019, rec. 49/2019, se explicaba que, siendo cierto que en 2010 se congeló de forma casi total la oferta de empleo público, lo que comporta la imposibilidad de convocar las plazas, lo cierto es que a partir del 2016 ha podido volver a convocarse, pese a lo cual la demandada, gravada con la carga de probar que ha iniciado el proceso de cobertura de plazas a través de las ofertas de empleo público anuales, no ha hecho prueba alguna al respecto, como aquí también sucede, de tal forma que sumando al tiempo de servicios prestados desde el 04/02/2009 hasta la congelación de la oferta de empleo el tiempo transcurrido desde el 01/01/2017 se superan sobradamente los tres años, pues la acción se ejercita en el presente caso en el mes de diciembre de 2018...'.

Con base en lo expuesto y siendo congruente la Sala, estima que el recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertiente aplicación.

Fallo

'La STS 19 julio 2016 resolvió acerca de si un contrato de interinidad por sustitución puede válidamente extinguirse cuando finaliza la comisión de servicios del sustituido cualquiera que fuere la duración de ésta, o si por durar la comisión de servicios más de los previsto cabe que el contrato temporal se convierta en indefinido.

En el supuesto que contempla la empleadora era la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.

Se trata de una comisión voluntaria de servicios regulada por el Reglamento de Personal aprobado por RD 6 octubre 1995 con duración máxima de un año ( artículo 59.4 ).

Y en la sentencia se expresa que, puesto que el artículo 15.1.c ET en relación con el artículo 4.2.b RD 2720/1998 no establece la conversión del vínculo en indefinido por superación de los teóricos plazos de duración del mismo, ha de entenderse que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que no afecta al límite temporal establecido en el artículo 59.4 RD 1638/1995.

Por tanto, esta sentencia nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, que versa sobre contrato de interinidad por vacante y no por sustitución.

Ocurre, no obstante, que el Alto Tribunal, a efectos de reforzar su tesis de que la prolongación del contrato de interinidad más allá del período máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos no afecta a la naturaleza del vínculo, expresa en el f.j. 2º p.6 que 'en igual sentido, pueden citarse nuestras sentencias de 27 febrero 2013 ( rec. 736/2012 ) y 13 mayo 2013 ( rec. 1666/2012 ) dictadas en supuestos de contrato de interinidad por vacante suscritos por la demandada en los que se sobrepasó el período de tres meses para cubrir la vacante', reproduciendo lo esencial de sus fundamentos, siendo realmente estos los que sustentan el discurso de censura del aquí recurrente, que rotundamente sostiene que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada y que la demora, razonable o irracionable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección.

Pero es que las SSTS de 27 febrero y 13 de mayo 2013 se citan no con propósito resolutorio pues, como se ha dicho, el objeto de litigio no versaba sobre un contrato de interinidad por vacante, sino simplemente para ilustrar acerca de que sobre otros litigios promovidos en el seno de Correos y Telégrafos ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en sentido coincidente, concluyendo que al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, los plazos o tiempos vinculados a la causa del contrato ( el máximo de la comisión de servicios / el de la convocatoria de plazas ) no inciden en la naturaleza de la relación.

El discurso del recurrente no puede alcanzar éxito porque la doctrina contenida en estas sentencias fue revisada y rectificada por el Pleno de la Sala en STS 24 junio 2014 ( rec. 217/2013), seguida de otras posteriores en el mismo sentido - 4 sentencias de 14 julio 2014 ( rec. 1807, 2052, 15 julio 2014 ( rec. 183/2013) 2057 y 2680/2014), 10 octubre 2014 ( rec. 723/2013) 26 mayo 2015 ( rec. 391/2014) - 27 octubre 2015 ( rec.

2574/2014 ) entre otras.

Precisamente en el f. j 3º de la STS 27 octubre 2015 expresamente se dice que la doctrina contenida en aquellas sentencias de 2013 es contraria a la nueva doctrina unificada.

La nueva doctrina toma como base el artículo 70.1 Ley 7/2007, 12 abril ( EBEP ) - que se mantiene idéntico en su redacción el el TR aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre, vigente desde el 1 noviembre de ese año- : 'Las necesidades de recursos humanos, con equipación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

En todo caso, la gestión de la oferta de empleo público o instrumentos similares deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo considera como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interinos por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura de conformidad con los artículos 70.1 Ley 7/2007 y 4.2.b RD 2720/1998'.

Consecuentemente ninguno de los argumentos del recurso se comparte por la Sala que mantiene el criterio recientemente completado en sentencia de 12 abril 2019 (rec. 49/2019): '... lo que se está planteando es si con arreglo al artículo 70 EBEP el trascurso de tres años, ocupando una plaza como interino por vacante comporta la conversión del contrato a indefinido no fijo.

En relación con ello considera la Sala que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que dispone: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 (RJ 19965300), 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 (RJ 20031960), 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 ó 19 de diciembre de 2007 (RJ 20079245, ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales.

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS de 14 de julio de 2014 [RJ 20144528]- rcud 1847/13 -; 15 de julio de 2014 [RJ 20144420] -rcud 1833/13-; y 14 de octubre de 2014 [RJ 20145239] -rcud 711/13-) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada7 la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del citado artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

De lo hasta ahora expuesto se deduce que es obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1 c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998). Antes de que se produzca tras transformación ope legis, el contrato seguirá siendo de interinidad por vacante y podrá extinguirse según las normas aplicables al mismo, salvo que se acreditase que fraudulentamente se han ido atribuyendo al trabajador vacantes diferenciadas de manera artificiosa para superar los tiempos de cobertura máximos; después el contrato se convertirá en indefinido y habrá de seguir su regulación específica. citada Ley 7/2007 fija una plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años. Podría plantearse que esto sólo ocurrirá si la plaza está dotada presupuestariamente, según el tenor literal de la norma, pero si se ha producido una contratación por interinidad la consignación presupuestaria habrá de darse por supuesta desde el momento en que se dispone de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social de ese contratado interino. Con ello la legislación, a partir de la mencionada Ley 7/2007, ofrece un parámetro temporal para la aplicación del artículo 4.2. b) del Real Decreto 2720/1998, en relación con la duración máxima del contrato de interinidad por vacante en las Administraciones Públicas. Dice este artículo que la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha normativa específica es la descrita ( artículo 70 de la Ley 7/2007) y nos dice que el plazo máximo para la cobertura es de tres años. Queda establecido así por Ley el plazo máximo para la cobertura de las vacantes en las Administraciones, plazo al cual ha de vincularse el regulado en el citado artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, el cual, desde luego, es notablemente amplio y desde luego muy superior al de tres meses que constituye la norma general. Su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador El juego de la regulación legal de la Ley 7/2007, el Real Decreto 2720/1998 y el Estatuto de los Trabajadores es claro y deja escaso margen interpretativo. En definitiva este sistema implica que en el caso de una contratación por interinidad la vacante, si no figura ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habrá de incluirse en la del año natural siguiente.

Aunque pudiera pensarse que tal obligación no existe cuando la vacante no pretenda cubrirse, lo cierto es que la contratación temporal por interinidad por vacante implica, por su propia definición, que dicha cobertura es intención de la Administración, lo que implica necesariamente la obligación de poner en marcha el proceso para tal cobertura, cuyo primer paso es la inclusión en la siguiente oferta anual de empleo público. En todo caso el plazo máximo de cobertura, como se ha visto, es de tres años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos).

Ha de matizarse que el plazo de 3 años es aplicable cuando la plaza deba incluirse en la oferta de empleo público, lo que ocurrirá siempre que la misma no deba cubrirse por otro procedimiento o la cobertura por ese otro procedimiento (normalmente concurso de traslados interno) haya resultado infructuosa, habiendo quedado la plaza desierta y desde luego siempre que se venga a cubrir mediante trabajador interino por vacante,7 como hemos dicho, puesto que el uso de tal modalidad contractual exige que exista o se vaya a iniciar el procedimiento para la cobertura de la vacante. Desde ese momento se produce el supuesto de hecho al que se anuda la norma: plaza vacante que debe proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.

No es admisible que, existiendo vacante no cubierta mediante los procedimientos internos de traslado, la misma se cubra indefinidamente mediante el recurso a contrataciones temporales durante años, con tiempos de duración totalmente arbitrarios, sin sujetar la misma a los procedimientos reglados de cobertura. No hay que olvidar que se trata de plazas fijas, incluidas en la relación de puestos de trabajo, que no obedecen a obra o servicio concreto u otra causa distinta de temporalidad. Si la Administración desea mantener las mismas cubiertas, ha de hacerlo mediante los procedimientos reglamentarios y no mediante contrataciones temporales precarias. La interinidad por vacante es única y exclusivamente una solución temporal, por el tiempo necesario para la cobertura legal de la plaza.

Asimismo, y como decíamos anteriormente, la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, la citada sentencia de 14 de octubre de 2014 (RJ 20145239 [rcud núm 711/2013]).

Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Esta doctrina la ha recogido esta Sala en diversas sentencias donde se planteaba la misma cuestión, estableciendo la regla general de la conversión en indefinido, no fijo, en principio, por el trascurso de los tres años, si bien matizando tal afirmación al dar relevancia a las Leyes de Presupuestos que han congelado la oferta pública de empleo durante varios años.

Así, en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 (Rec. 1616/2017) afirmamos: '...Sostiene la recurrente que en virtud de la legislación básica del Estado la oferta de empleo público estaba congelada por las respectivas leyes de presupuestos y, por tanto, no se podía llevar a cabo el proceso de cobertura de las plazas por impedirlo la legislación estatal.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que analizar la regulación del Tribunal Supremo sobre la materia y, a continuación examinar la incidencia que en su caso pueda tener la legislación de presupuestos y la limitación o suspensión de la oferta de empleo público en la aplicación del artículo 70 del EBEP y de la doctrina jurisprudencial.

Para ello analizamos las siguientes cuestiones: Regulación legal: el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público establece: '...Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años...'.

Doctrina jurisprudencial: El Tribunal Supremo analiza la posible conversión de los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos en el ámbito de las AAPP stricto sensu en varias sentencias llegando a la conclusión de que la conversión acaece por el trascurso del citado plazo: en dos sentencias de 15 de julio de 2014 (Rec. 1833/2013) y 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013), a propósito de la misma entidad pública analiza el Tribunal Supremo el supuesto de un trabajador interino por vacante que llevaba más de tres años con dicho contrato en vigor y ve como la Administración amortiza su plaza en virtud de un Acuerdo de modificación de la RPT.

La Sala de suplicación entendió en ambos casos que el trabajador había adquirido la condición de indefinido no fijo por el trascurso del plazo del artículo 70 EBEP y10 declara despido improcedente el cese de dicho trabajador por supuesta amortización de la plaza.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia aplicando la doctrina contenida en su sentencia de fecha 24 de junio de 2014 (Rec. 217/2013) afirmando: '...4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]...'.

a diferencia de los dos casos anteriores, donde lo que se planteaba era si la amortización de la plaza que ocupaba un trabajador con contrato de interinidad por vacante constituía o no un despido, en las sentencias de fecha 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013) y 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013) el supuesto examinado parte de una situación distinta, pues se trata de varios trabajadores del Centro Penitenciario Quatre Camins, de Barcelona, de la Comunidad Autónoma Catalana, con contratos de interinidad por vacante de muchos años de antigüedad que solicitaban el reconocimiento de sus contratos como indefinidos no fijos.

El Tribunal Supremo revoca las sentencias de instancia y les reconoce dicha condición. Así: sentencia de 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013). En ella se afirma: '...Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts.

70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013-). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos. A mayor abundamiento, se pone de relieve que es nota común el que la contratación lo fuera en principio para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, para acabar siéndolo de interinidad por vacante; pero también lo es que esa contratación se ha venido produciendo de forma masiva, continuada y reiterada a lo largo del tiempo. Se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatas una necesidad constante de tal mano de obra. Así se evidencia si se observa que todos los demandantes llegaron a suscribir un elevado número de contratos (ej.: el Sr. Arsenio acredita 18 contratos entre 1998 y 2001 y 53 contratos más entre11 2003 y la fecha de la demanda), varios de ellos en un mismo mes e incluso en el mismo día (ej.: la Sra. Agustina firmó 4 contratos en octubre de 2004, dos de ellos el mismo día -20 octubre- para dos periodos de sustitución distintos de un solo día de trabajo - 25 y 29 de octubre). De este modo se cubrían una tras otra las diferentes situaciones a las que pudiera quedar sometida la plantilla fija, incluso la propia plantilla de interinos (ej.: la Sra. Andrea fue contratada en abril de 2008 para sustituir al codemandante Sr. Carmelo , contratado éste en ese momento por interinidad por vacante). Esa realidad incontrovertida ilustra los antecedentes de la situación creada con la contratación como interinos por vacante de quienes, de facto, venían cubriendo necesidades de la empleadora que van más allá del marco de la interinidad por sustitución bajo cuya cobertura prestaban servicios. 3. Lo dicho nos conduce a estimar el recurso y casar y anular en parte la sentencia recurrida, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia y estimación de la pretensión de los demandantes que ahora recurren, manteniendo los pronunciamientos ya firmes relativos a los trabajadores no recurrentes...'.

sentencia de 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013). En ella se afirma: '...Dicha doctrina coincide con la que esta Sala Cuarta del TS ha formulado recientemente en sus STS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 -RCUD 217/13 - esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 citada, confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD10 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido' . Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de11 suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta12 notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes' . Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso...'.

Así, pues, evidente que el Tribunal Supremo afirma que tal conversión se produce por el trascurso de los tres años, sin convocar oferta de empleo público, ni cubrir la plaza vacante.

En esa línea esta Sala ha destacado la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 (Rec. 1621/2017) a propósito de un supuesto idéntico, reconociendo al demandante la condición de indefinido no fijo.

Vicisitudes de la oferta de empleo público: Conectada la cobertura de las vacantes en las AAPP a la oferta de empleo público, que fija las plazas objeto de convocatoria cada año, procede a continuación examinar la regulación legal de que ha sido objeto la oferta de empleo público desde el año 2011, fecha en que como consecuencia de la crisis económica que sufría el país el legislador ha venido incidiendo en la regulación de dicha oferta llegando a suprimir la misma. Así: R.D. Ley 20/2011 de 30 de diciembre. En su artículo 3 congela la oferta de empleo público para el año 2012, incluyendo los procesos de consolidación de empleo en marcha.

Ley de Presupuestos 2/2012, para el año 2012. En línea con la norma anterior establece en su artículo 23 la congelación de la oferta de empleo público para dicho año, fijando excepcionalmente una tasa de reposición del 10% para educación, sanidad, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, fuerzas armadas, y lucha contra el fraude fiscal y laboral.

Ley de Presupuestos 17/2012, para el año 2013. Contiene idéntica publicación que la anterior, con una tasa de reposición excepcional del 10% solo para determinados colectivos (art. 23).

Ley de Presupuestos 22/2013, para el año 2014. Reproduce en su artículo 21 la regla de la norma anterior, con las excepciones allí previstas de tasa de reposición hasta un 10% respecto de determinados colectivos.

Ley de Presupuestos 36/2014, para el año 2015. Establece en su artículo 21, como las leyes de presupuestos de años anteriores la prohibición general de oferta de empleo público, si bien establece para colectivos determinados una tasa de reposición del 50%.

Ley de Presupuestos 48/2015 para el año 2016. En su artículo 20 regula la oferta de empleo público estableciendo una tasa de reposición general del 50% y el 100% para determinados colectivos (que son los que se citan en las leyes de13 presupuestos anteriores como supuestos excepcionales - sanidad, educación, fuerzas armadas, cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, etc -) Ley de Presupuestos 3/2017 para el año 2017. Reproduce en su artículo 19 el supuesto regulado en el artículo 20 de la ley anterior distinguiendo entre tasa de reposición del 100% y del 50% si bien amplía los supuestos de reposición del 100%.' Las razones expuestas determina la desestimación del recurso.gt;gt; Por todo lo indicado, que es plenamente extrapolable al caso que ahora nos ocupa, el motivo ha de rechazarse pues, tal y como se afirma por la Juzgadora de instancia, el contrato de interinidad por vacante suscrito entre las partes es de 04/02/2009, de manera que aún descontando los años de suspensión de oferta de empleo, se superan los tres años previstos en el art. 70 del EBEP.

En sentencia de esta Sala de fecha 12/04/2019, rec. 49/2019, se explicaba que, siendo cierto que en 2010 se congeló de forma casi total la oferta de empleo público, lo que comporta la imposibilidad de convocar las plazas, lo cierto es que a partir del 2016 ha podido volver a convocarse, pese a lo cual la demandada, gravada con la carga de probar que ha iniciado el proceso de cobertura de plazas a través de las ofertas de empleo público anuales, no ha hecho prueba alguna al respecto, como aquí también sucede, de tal forma que sumando al tiempo de servicios prestados desde el 04/02/2009 hasta la congelación de la oferta de empleo el tiempo transcurrido desde el 01/01/2017 se superan sobradamente los tres años, pues la acción se ejercita en el presente caso en el mes de diciembre de 2018...'.

Con base en lo expuesto y siendo congruente la Sala, estima que el recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertiente aplicación.

FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SANIDAD contra la Sentencia 000331/2019 de 10 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0269/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

???????DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe