Sentencia SOCIAL Nº 715/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 348/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000348/2020
NIG: 3803844420190004843
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000715/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000591/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: EXCEL HOTELS & RESORTS S.A.; Abogado: ANDREA CACERES FERRER
Recurrido: Isabel ; Abogado: MARIA PATRICIA JARAIZ ZAMORA
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000348/2020, interpuesto por EXCEL HOTELS & RESORTS S.A.,
frente a Sentencia 000025/2020 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000591/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Isabel , en reclamación de Despido siendo demandado/a EXCEL HOTELS & RESORTS S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 31 de enero de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Isabel comenzó a prestar servicios1 para la demandada con antigüedad el 24 de septiembre de 2009 con categoría profesional peluquera (Hecho que se desprende del contrato y la vida laboral incorporados a autos y de la conformidad de las partes en este concreto apartado).

SEGUNDO.- Doña Isabel percibía un salario de 1.694,40 euros; salario día de 55,70 euros (Hecho que se desprende de los folios 158 a 159 de los autos, nóminas de enero a marzo de 2019).

TERCERO.- El 2 de mayo de 2019 le entrega carta por la que acuerda su despido objetivo con efectos del mismo día que se incorpora y se da por reproducida. Se establece como causa, que la peluquería donde prestaba servicios cerró en diciembre de 2017 (Hecho que se desprende de la carta incorporada a los autos).

CUARTO.- El 29 de abril de 2019 la demandada ofrece a la actora al incorporarse de su baja laboral, el ser destinada como camarera de pisos o camarera de bares ante el cierre del local de peluquería (Hecho que se desprende del folio 42 de los autos).

QUINTO.- A la actora se le abonan 7.501,65 euros como indemnización por despido objetivo y 2.835,58 euros por parte proporcional de paga extra de navidad, verano y vacaciones (Hecho que se desprende de los folios 155 y 157 de los autos).

SEXTO.- La peluquería donde prestaba servicios la actora cerró como consecuencia de las pérdidas (Declaración testifical de Doña Ramona con ratificación de documentos 4 y 5 de la demandada). SÉPTIMO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho conforme).

OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 19 de junio de 2019, habiéndose celebrado intento sin avenencia el día 10 de julio de 2019 (hecho que se desprende del folio 3 de los autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Isabel representada y asistido por el letrado Doña María Patricia Jaraiz Zamora, frente a Excel Hotels & Resorts SA representado y asistido por el letrado Doña Andrea Caceres con la intervención de FOGASA, sobre DESPIDO Y CANTIDAD: Declaro la improcedencia del despido del trabajador llevado a cabo con fecha de efectos de 2 de mayo de 2019. Y en consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, en el plazo de cinco días a contar a partir del siguiente a la notifiación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización de 11.881,96 euros. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.520,46 euros netos, más con el diez por ciento de mora patronal.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. EXCEL HOTELS & RESORTS S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso La empresa solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo el siguiente contenido:' Doña Isabel percibía un salario de 1.130,85 euros .A dicho importe se suma la prorrata de dos pagas extraordinarias al año, cada una de igual importe, resultando el total de 1319,33 euros mensuales y un salario día de 43,38 euros' . Se basa en la nómina del mes de mayo de 2019 , que figura en el folio 128.La modificación no puede estimarse, pues para que prospere la revisión los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable' ( STS de 15 de septiembre de 2014) y ello no concurre en el presente supuesto , pues el texto propuesto por un lado no se evidencia de dicho documento, sino que precisa realizar operaciones y valoraciones, y concurren documentos contradictorios, al constar nóminas de las que se deducen otros conceptos e importes.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente contenido: ' La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 24 de noviembre de 2017 hasta el 23 de abril de 2019 .El 23 de abril de 2019 la actora ofrece a la actora al incorporarse de su baja laboral ser destinada como camarera de piso o camarera de bares ante el cierre del local de peluquería. ' Se basa en el folio 153 de los autos, donde figura la resolución de la entidad gestora donde figura el inicio de la situación de incapacidad temporal , si bien el texto concreta el periodo de la situación de incapacidad temporal, no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

La empresa interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo el siguiente contenido: ' La empresa abona a la actora la cantidad neta de 7501,65 euros en concepto de indemnización por despido objetivo una vez deducido el 9,79%, 814,11 euros en concepto de Irpf de la cantidad total de la indemnización de 8315,76 reconocida en la comunicación de despido.' Se basa en los documentos que figuran en los folios 12 y 13 consistente en la carta de despido y en el folo 155. En el folio 12 y 13 consta la carta de despido y en el folio 155 consta el finiquito por importe bruto de 3268,01 euros, y en el no figura la indemnización por despido objetivo , constando en el folio 157 que es el que ha tenido en cuenta la juzgadora que se abonó de la indemnización de 8315,76 la cantidad neta de 7501,65 euros al practicarse un descuento por IRPF de 814,11 euros .Por lo que la revisión no prospera y en todo caso no tiene trascendencia .



SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la infracción de los artículos 53.1 y 56.1 en relación con el artículo 26.2 del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia establecida en STS de 22 de julio de 215 en relación al error excusable e inexcusable. Señala que la sentencia instancia ha incluido para el cálculo de la indemnización percepciones extrasalariales, así como percepciones no devengadas en el último año de despido como la bolsa de vacaciones, que se devengo en 2017 y no podía tomarse el importe anual como devengo mensual. Alega que la indemnización se debe calcular sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa y la prorrata de percepciones de vencimiento superior al mensual, obteniendo la media de los últimos doce meses si se trata de percepciones variables.

La empresa señala que en este caso la actora percibía una salario superior al establecido ene convenio de 1.154,64 frente al de 1319 abonado por la demandada.

El recurrente aduce que se ha producido un error excusable, señala que la administrativa desconocía que las indemnizaciones por despido que no superan el importe de que establece el ET estaban exentas del Irpf, y la cantidad de 814,11 euros puede ser reclamada por la actora a la agencia tributaria como pago indebido. Pone de manifiesto que la empresa benefició a la actora al no extinguir en la fecha del cierre esperando hasta la finalización de la incapacidad temporal. La cantidad retenida es de escasa entidad siendo desproporcionado que determine la calificación como improcedente de un despido objetivo cuyas causas objetivas han sido reconocidas por la sentencia de instancia. Igualmente indica que las partes mantienen controversia en relación a la reclamación de cantidad por diferencias salariales y vacaciones. Conforme al articulo 27 del convenio se computa solo lo salarial descontando bolsa extrasalarial y la prorrata de extras. Señala que la sentencia parte de una salario regulador erróneo y la indemnización legal es la correcta, si bien la empresa incurre en un error subsanable de naturaleza fiscal al creer que era objeto de retención del irpf lo que determina la procedencia del despido objetivo y la desestimación de la reclamación de cantidad por haber sido abonada totalmente la liquidación de haberes pendientes de devengados desde la extinción de contrato.

La actora ha impugnado el recurso, señala que concurre mala fe en la empresa que calcula el salario utilizando la categoría de auxiliar de atención al cliente, cuando la demandante era especialista titulada peluquera, que en la nómina de octubre de 2017 no se recoge la bolsa de vacaciones, señalando que el error es inexcusable existiendo mala fe y los datos que deben utilizarse ante la anormalidad creada por la empresa de un despido objetivo dos años después de unas supuestas perdidas, son las que utiliza el juzgador y al amparo del artículo 197 de la LRJS de forma subsidiaria indica que el despido debía considerarse improcedente, pues se mostró documentación de la peluquería y no de la empresa.

En el presente supuesto la sentencia de instancia ha calculado el salario regulador del despido en relación a las nóminas de enero a marzo de 2019, donde se constata la suma de 1694,40 euros .Si bien es cierto que en dicho periodo la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, sin embargo, no consta que se tuvieran en cuenta conceptos de naturaleza extrasalarial y que en consecuencia se hubiera tenido en consideración por la sentencia para el cálculo del salario regulador del despido conceptos extrasalariales ,pues conforme al artículo 31 del convenio colectivo para la mejora del subsidio de incapacidad temporal se entiende por base de cotización la totalidad de los conceptos salariales que percibe el trabajador, incluyendo el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias y expresamente se pacta que será la media aritmética de la base de cotización salvo el plus de transporte, calzado, manutención, limpieza de uniforme, desgaste de útiles y herramientas y quebranto de moneda. Sin que tampoco resulte como sostiene la empresa que se hubiera atendido a la bolsa de vacaciones, en el mes de octubre de 2017, pues en ningún caso se constaba tal concepto en la referida nómina.

En relación al error excusable la STS de 26 de abril de 2018 recuerda: ' la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se3 trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.' En el presente supuesto en relación a una salario día de 55,70 euros y un tiempo de servicios desde el 24 de septiembre de 2009 al 2 de mayo de 2019 la indemnización por despido objetivo ascendía a 10.768,67 euros . La empresa abonó al trabajador la suma de 7501,65 euros, una cantidad notoriamente inferior, que no puede considerarse de escasa entidad. También la empresa había aplicado a la indemnización que había calculado de 8.315,76 euros una deducción del IRPF del 9,79%, 814,11 euros, que no puede considerarse un error excusable ( artículo 7 LIRPF), pues pudo evitarse con una mayor diligencia resultando una diferencia importante en perjuicio de la trabajadora (STS octubre de 2007 si bien en relación al cálculo de la indemnización en relación a un salario neto y no bruto). Por lo tanto la sentencia no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso que debe ser desestimado, sin que sea preciso entrar a resolver sobre las alegaciones que de forma subsidiaria y al amparo de lo establecido por el artículo 197 de la LRJ se formulan por la demandante en su escrito de impugnación.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EXCEL HOTELS & RESORTS S.A. contra la Sentencia 000025/2020 de 31 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.