Sentencia Social Nº 7150/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5044/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0033820

fc/sol.

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7150/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Almudena frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 22 de Marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 797/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Interlimp S.A., Mutual Midat Cyclops y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de Noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo las excepciones de incongruencia de la demanda formuladas por INSS y Mutual Midat Cyclops.- Desestimo la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Almudena , y por ello debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Midat Cyclops e Interlimp, S.A. de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Doña Almudena , con nacimiento el nacida el día 31 de enero de 1941 y con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 20 de mayo de 2003, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Interlimp S.A. Tras el accidente de trabajo inició un proceso de incapacidad temporal, siendo dada de alta médica el día 23 de enero de 2004.

2.- El día 18 de marzo de 2004 se presentó escrito de iniciación de actuaciones ante el INSS en materia de incapacidad permanente. La actora fue reconocida por el entonces CRAM el día 24 de febrero de 2004, emitiendo dictamen con el resultado de limitación de la movilidad conjunta de la articulación de hombro en menos de un 50%.

3.- Por Resolución del INSS de 7 de abril de 2004 el INSS Doña Almudena fue declarada afecta de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y su derecho a la percepción de una indemnización a tanto alzado y por una solo vez en cuantía de 504'85 € así como la responsabilidad de Mutual Cyclops en orden a su abono.

4.- Doña Almudena presentó solicitud de declaración de incapacidad permanente el día 30 de noviembre de 2005. En la solicitud aparece tachada la causa enfermedad común, que figura como seleccionada, e igualmente seleccionada la opción accidente de trabajo.

5.- Mutual Midat Cyclops presentó el día 22 de junio de 2006 un escrito de iniciación de actuaciones en materia de incapacidad de la actora. Seguido éste por sus trámites con audiencia de los interesados, Doña Almudena fue reconocida por el ICAM, que ya en fecha 24 de abril de 2006 había emitido dictamen con el diagnóstico de síndrome subacrimial del hombro derecho con limitación funcional.

6.- La Resolución del INSS de 10 de julio de 2007 de fecha 10 de julio de 2006 declaró a Doña Almudena no afecta de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo.

7.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el día 6 de septiembre de 2006, que fue expresamente desestimada por Resolución de 25 de octubre de 2006. En esta ya se recoge literalmente en su hecho 8:

"Por Resolución de 7/4/2004 se le declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, por el mismo accidente, con el baremo 71D".

8.- Doña Almudena acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.329'60 €.

9.- Doña Almudena acredita las siguientes dolencias y secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 20 de mayo de 2003: síndrome subacromial hombro derecho, limitación funcional a la movilidad, degenerativo y crónico. El estudio biomecánico de 20 de enero de 2004 pone de relieve que la movilidad de ambos hombros se encuentra discretamente limitada en anteversión. Electromiograma de superficie registra un discreto déficit muscular del deltoides y del biceps braquial derechos; buen balance articular de ambos hombros. Resonancia magnética de 8 de julio de 2004 evidencia discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 sin evidencia de hernia discal, degeneración de las articulaciones interapofisarias L5-S1. La resonancia magnética de 7 de febrero de 2005 evidencia rotura crónica con retracción del tercio medio y superior del tendón del subescapular con atrofia muscular asociado a rotura con retracción del tendón largo del biceps.

10.- La profesión habitual de Doña Almudena es la de limpieza oficinas.

11.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por Doña Almudena , la empresa demandada tenía concertada la cobertura del riesgo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

12.- Doña Almudena solicitó la baja en la empresa Interlimp SA con efectos al día 31 de enero de 2006 por jubilación. La liquidación y finiquito, en cuantía de 2.231'85 €, fue firmada el día 31 de enero de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que no ha sido impugnado, tiene por objeto, al amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del derecho aplicado en la sentencia discutida.

Se pide en primer lugar la revisión del hecho probado 8º en cuanto al importe de la base reguladora de la prestación, que no sería el fijado en dicho ordinal de 1.329,60 euros, sino el de 1.386,58 euros, que resulta del informe de cotización aportado por el INSS a folio 51 de autos. A lo que que se ha de acceder, pues si bien la base reguladora fijada por la sentencia es la postulada por la parte actora en su demanda, ratificada en el acto del juicio, base con la que se mostró conforme la Mutua codemandada, lo cierto es que la propuesta en el motivo es la propugnada por la entidad gestora demandada en el acto del juicio y resulta ser la base de cotización del mes anterior al accidente según el informe de cotización obrante al indicado folio de las actuaciones, siendo además la resultante a la vista del salario diario de la actora de 46,22 euros que consta en el expediente tramitado por la Mutua (folio 63). En cualquier caso, la modificación operada no tendrá efecto alguno en la solución final del recurso.

Se solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado 9º, relativo a las secuelas de la trabajadora, para el que se postula redacción alternativa, que no puede prosperar, pues es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ) que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado sustento probatorio en el informe oficial de la unidad evaluadora realizado en fecha 24/4/2006 (folio 76), puesto en relación con el informe médico aportado por la Mutua demandada (folio 125 y 126), coincidentes ambos en la existencia de un síndrome subacromial derecho con limitación funcional, señalando el informe de la entidad colaboradora el origen degenerativo crónico de la dolencia, no cuestionándose en el motivo la secuela resultante del accidente laboral, sino el grado de limitación funcional que comporta, debiendo mantenerse el "factum" en sus propios términos, pues ni el informe del perito de la parte actora ostenta mayor poder de convicción que los precitados informes médicos, ni puede prevalecer sobre éstos un informe de EMG realizado a instancia de la parte actora diez meses después de la emisión del dictamen de la unidad evaluadora.

SEGUNDO.- En su único motivo de derecho acusa la parte recurrente infracción del artículo 137.3 LGSS , que regula el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias de la actora, se ha de compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia. Las incapacidades se establecen según sus efectos sobre el trabajo desarrollado por el trabajador. De esta forma, para la declaración de una incapacidad hay que tener en cuenta la relación lesiones-función. Es decir, para determinar el grado de incapacidad no hay que basarse en la mera descripción objetiva de las secuelas, sino en el déficit orgánico o funcional que provocan y, en definitiva, su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. En el presente caso, hay que concluir que que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro secuelar no merman la capacidad de la demandante para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de limpiadora, ni provocan una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. El informe de la Mutua refiere que el balance articular de ambos hombros es muy bueno y la limitación global de la funcionalidad del hombro derecho es menor del 50%, por lo que tal discreta limitación no ha de incidir de forma especialmente significativa en el rendimiento laboral normal. El informe del ICAM considera igualmente que las secuelas no son invalidantes. Ya en su día, por la patología en hombros derivada del accidente laboral, le fue reconocida a la actora la situación de lesiones permanentes no invalidantes, presentando en tal momento (2/2004) una limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50% (hecho probado 2º), por lo que la situación actual es básicamente la misma que la preexistente al tiempo de calificarse en 2004 las secuelas del accidente laboral, no constatándose agravación trascendente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. S. 4/5/2006 ) admite la posibilidad de revisión por agravación de unas lesiones permanentes no invalidantes, pudiéndose accederse a cualquiera de los grados de incapacidad permanente por revisión de una situación anterior calificada como lesiones permanentes no invalidantes. Pero el presupuesto de la revisión ha de ser un empeoramiento sustancial de las dolencias preexistentes, y aquí, como dice el Juez "a quo", "la prueba médica obrante en autos no acredita una situación diferente a la que ya fuera tenida en consideración a nivel de secuelas en orden al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes". Razones las expuestas que determinan el rechazo del recurso y la plena confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Almudena contra la Sentencia de 22 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en autos núm. 797/2006 , promovidos por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Midat Cyclops e Interlimp SA, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral, y en su virtud debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.