Sentencia Social Nº 7150/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3990/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 8 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7150/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Outservico, Servicios y Comunicaciones S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 930/2008 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial y Ruth . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo: " Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Ruth frente a OUTSERVICIO SERVICIOS Y COMUNICACIONES, S.L., sobre despido, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones en su contra formuladas " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Dña. Ruth , con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 5.10.2004 y categoría profesional de Administrativo-Lector. Hecho conforme.

2º.- La relación laboral se formalizó mediante un contrato temporal de la modalidad para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, concretándose en su cláusula Sexta que se celebra para "la realización de la obra o servicio de todas las tareas específicas y concretas de la lectura domiciliaria, de un número conciso y concreto, previamente establecido (según zonas, rutas, grupos y/o modalidades) de "CONSUMO DE CONTADORES" del suministro de GAS, objeto de la Contrata de Servicios (Cód. CCS.GND.013/03 ) que mantiene esta compañía con el cliente "Gas Natural" en la localidad de Hospitalet de Llobregat en la provincia de Barcelona, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Doc. acompañado por ambas partes.

3º.- En fecha 1.1.2007, se produjo una novación del contrato pasando de una jornada a tiempo parcial de 30 h/semana, a otra a tiempo completo. Doc. aportado por ambas partes.

4º.- En fecha 1.8.2007, suscribieron las partes otra novación del contrato modificando la cláusula determinante del objeto, en el sentido siguiente: "La realización de la obra o servicio de todas las tareas específicas y concretas de la lectura domiciliaria, de un número conciso y concreto, previamente establecido (según zonas, rutas, grupos y/o modalidades) de "CONSUMO DE CONTADORES" del suministro de GAS, objeto de la Contrata de Servicios (Cód. CCS.GND.013/03 ) que mantiene esta compañía con el cliente "Gas Natural" en la provincia de Baix Llobregat". Doc. aportado por ambas partes.

5º.- En fecha 1.9.2003, la empresa Gas Natural SDG, S.A. contrató, previo concurso, a la demandada la realización de trabajos de lectura de contadores de gas, constituyendo la contrata Cód. CCS.GND.013/03, cuyo ámbito de aplicación era todo Cataluña y otras nueve Comunidades Autónomas más, siendo la duración de un año prorrogable tácitamente por periodos anuales de no mediar denuncia expresa de una de las partes con tres meses de antelación. Doc. nº 3 demandada.

6º.- En fecha 10.9.2008, Gas Natural SDG, S.A. comunicó a la demandada que "como continuación a nuestro escrito de 18 de abril de este año, le comunicamos que el día 3 de octubre quedarán resueltos definitivamente los contratos referenciados". Doc. nº 2 demandada.

7º.- En fecha 18.9.2008, la demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos del día 3.10.2008, siendo la causa que en la indicada fecha termina la contrata que la empresa tenía suscrita con Gas Natural para la realización del servicio de lectura de contadores de clientes domésticos y comerciales del grupo Gas Natural en Cataluña y otras Comunidades Autónomas. Doc. aportado por ambas partes.

8º.- La finalización de la contrata ha supuesto el despido o la extinción de los contratos de 70 trabajadores en Cataluña. Testifical a instancias de la demandada.

9º.- La actora percibía mensualmente la cantidad fija de 903,69.- ? que incluía el salario base, la prorrata de pagas extras, el plus Zona y el plus eventualidad. Así mismo, percibía algunos meses un concepto denominado "Gastos desplazamiento. Actividad" que era variable, siendo lo percibido durante el año anterior a la extinción del contrato de 2.308,08.- ?, lo que da un promedio de 192,34.- ?. También percibía mensualmente cantidades fijas por los conceptos plus transporte, gastos conservación prendas y utillaje de trabajo. Hojas salariales aportadas por ambas partes.

10º.- Existía un acuerdo para que los trabajadores percibieran comisiones si se pasaba de la lectura de 5.000 contadores. Testifical de la demandada en repreguntas.

11º.- La actora no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno. Hecho incontrovertido.

12º.- En fecha 24.10.2008 presentó papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 27.11.2008 y concluyéndose sin efecto por incomparecencia de la demandada. Doc. obrante en autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la empresa Outservico, Servicios y Comunicaciones S.L., la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Barcelona en fecha 19/2/09 que desestimaba la demanda presentada por Dª. Ruth contra la ahora recurrente bien que, y en relación al salario de la trabajadora demandante, dejaba establecido que debía incluirse en el salario de la trabajadora la cantidad percibida por la misma en concepto "gastos de desplazamiento. Actividad" por cuanto, dirá, se trata "en realidad de comisiones no pudiendo aceptarse la alegación empresarial de que se trata de cantidades para compensar los gastos de desplazamiento de la actora....".

Segundo.- Interesa la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia impugnada por cuanto considera que la misma infringe los arts. 26, apartados 1 y 2 y 56 del E.T.. La naturaleza de dicho puesto de trabajo, dirá la recurrente, "es claramente itinerante y lleva implícito el percibo de suplidos por el desplazamiento en tanto se dedica a realizar rutas o gestiones encomendadas por la empresa a diario"; y en este sentido, añadirá, "el hecho de que unos meses se pague, y otros no, responde a la justificación o no del desplazamiento...". El motivo de recurso no puede ser, entendemos, estimado. El art. 26.2 del E.T . recoge o remite a las cantidades extrasalariales que puede abonar el empresario para señalar específicamente que no tienen carácter salarial las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral así como las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Es frecuente todavía utilizar, como criterio interpretativa del anterior precepto y aunque actualmente se encuentra derogado, el Decreto sobre ordenación del salario que precisaba en su art. 3 que no tendrán la consideración legal de salario las cantidades percibidas por indemnización o suplidos por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador, como consecuencia de su actividad laboral; y la Orden de 22 de noviembre de 1973 que, en su art. 4 y en desarrollo del art. 3 del Decreto citado, indicaba que por indemnizaciones o suplidos se entienden el quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas, o para la adquisición de prendas de trabajo, «los gastos de locomoción y las dietas de viaje», así como los pluses de distancia y de transportes urbanos. En todo caso, y como se apunta en la sentencia impugnada, tiene que constar o acreditarse una tal vinculación entre el devengo de las cantidades percibidas en tal concepto y la realización de los gastos a los que las mismas remitirían. Y es que, y como ha podido recordar el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, "el Estatuto de los Trabajadores construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1 : "se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena".....regla general (que) contiene -lo señaló este Tribunal en sentencia de 12/2/85 (RJ 1985636 ) - una presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario" (v. entre otras muchas STS 24/1/03 [RJ 20041479 ]. Presunción que, con todo y como indica el alto Tribunal, "puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2 ; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un auténtico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio". Y una tal vinculación entre devengo y gasto, hemos de apuntar y a partir del registro de hechos de la sentencia, no habría sido alcanzada en las actuaciones. Las consideraciones relativas a la actividad de la trabajadora o, y siquiera, a la ausencia de regularidad de los devengos que realiza la recurrente no imponen el reconocimiento de la vinculación aludida máxime cuando ya existía otro complemento, el de plus transporte, con idéntica finalidad a la que pretende asignar para aquéllos la recurrente. No hay constancia, por ello y en definitiva, de que con el abono de tales cantidades se estuviera compensando al trabajador por gasto alguno realizado en su trabajo. Y sobre esta base no puede sino operar la presunción a que alude el Tribunal Supremo y que impondría el art. 26 del E.T .. Todo ello nos llevará a descartar la infracción de las normas legales alegada por la recurrente y a, en definitiva, desestimar el recurso interpuesto por la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Outservico, Servicios y Comunicaciones S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Barcelona en fecha 19/2/09 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº. 930/08 , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.