Sentencia Social Nº 716/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2785/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002785/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00716/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028039, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2785/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Elsa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 637/2007

C.A.

Sentencia número: 716/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a ocho de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2785/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan Ángel Albert Martínez, en nombre y representación de Elsa , contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID, en sus autos número 637/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Mercedes Alonso Alonso, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, Dª Elsa , nacida el 20-03-53 y afiliada a la Seguridad Social , Régimen General, con el número NUM000 , desarrolla la profesión habitual de Oficial Auxiliar de Almacén.

SEGUNDO.- Tramitado expediente de Incapacidad, con fecha 10-04-07 fue emitido el Informe Médico de Síntesis, dictándose resolución por la demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 20-04-07 que denegó su calificación como Incapacitada. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada.

TERCERO.- La base reguladora de la demandante, derivada de las bases de cotización del período 04-99 a 03-07 asciende a 1.860'93 euros mensuales.

CUARTO.- A la demandante se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Asma bronquial extrínseco por sensibilización a ácaros. Espirometría:FVC 2630 (90%). FVE1 2250 (90%), FVE1/FVC 108 %, compatible con la. normalidad. Discopatía cervical. Signos degenerativos en columna vertebral. RM en febrero 2007: profusión discal. C3-C4 y C5-C6, la primera sin compromiso foraminal ni medular, y la segunda con reducción del espacio subaracnoideo anterior. En C6-C7hernia discal posterolateral. En zona dorsal, dorsalgias por cifosis de gran curvatura y con insuficiencia de musculatura paravertebral y pinzamientos discales. Lumbalgias por hiperlordosis, discopatía L3-L4, L4-L5 y más marcada en L5-S1 con pinzamiento discal posterior completo. "Sacro horizontal".

QUINTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito la demandante conserva la movilidad cervical, realizando rotaciones y flexoextensión cervical completas. La lesión lumbar es completa. Lassegue negativo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de mayo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de octubre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De los dos motivos que contiene el recurso de la actora, el primero se ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL y propone la revisión del hecho quinto de los declarados probados en la sentencia de instancia para que se le añada un párrafo que diga, en sustancia, que como consecuencia del asma extrínseca con sensibilización a ácaros del polvo que padece, debe evitar ambientes cargados de polvo doméstico, habiéndose recomendado el cambio del lugar de trabajo a otro donde exista menos cantidad de polvo. Cita al efecto el documento obrante en su ramo de prueba con el nº 3 (o por mejor decir, al folio 94 de los autos). Dicho documento ha sido valorado conjuntamente con todos los demás según se infiere del segundo párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que alude por dos veces al informe médico de síntesis, debiendo tenerse en cuenta que éste es más de un año posterior al que la actora cita y en él (folio 50 de los autos) ya aparece como recomendaciones "evitar ambiente de polvo. Medidas de higiene", concluyendo que "no puede realizar tareas en ambientes con polvo (ácaros) o muy irritantes" (folio 51), de manera que en estos términos y como complemento al cuadro clínico descrito en el ordinal anterior (cuarto) donde se hace constar en primer lugar que la actora padece "asma bronquial extrínseco por sensibilización a ácaros", cabe acoger el motivo, puesto que aun cuando se mencionan las patologías y después las secuelas, no se hace referencia en el relato a las limitaciones que las primeras ocasionan a la trabajadora y ello sin perjuicio del examen a continuación de lo que se razona en relación con esta cuestión en el segundo fundamento de derecho de dicha sentencia.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo, en fin, se apoya en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y señala la infracción del art. 137.1 de la LGSS argumentando que la actora debe evitar ambientes pulvígenos y que la sentencia ya lo recoge en el último párrafo de su precitado segundo fundamento, añadiendo que no se precisa ningún informe de la Inspección de Trabajo porque la invalidez permanente debe considerarse en relación con la función y categoría profesional y no con el puesto de trabajo, siendo "público y notorio que en cualquier clase de almacén (que no en un laboratorio o un quirófano) podrá haber mayor o menor cantidad de género almacenado pero lo que nunca falta es polvo (ya sea en suspensión o almacenado por doquier)" y que a esa contraindicación se le suma el resto de las dolencias osteoarticulares la conclusión que se impone es la del reconocimiento de la IPT, según dicha parte.

La incapacidad permanente se refiere, en efecto, a la profesión habitual (profesión o grupo profesional de encuadramiento de la misma) y no al puesto de trabajo, tal y como se infiere del art. 137.2 de la LGSS y reiteradamente declaran las resoluciones judiciales en la materia, siendo la de la actora Oficial auxiliar de almacén, según aparece recogido en el incombatido primer hecho probado de la sentencia recurrida, es decir, que en este caso, el lugar de trabajo es un factor determinante de la profesión misma. Lo que resta por esclarecer es si todo almacén, por el hecho de serlo supone un ambiente de trabajo con polvo ordinario o común (ácaros), que es lo que en el propio informe médico de síntesis se indica, como se decía, que impide a la actora la realización de su trabajo, sin que en dicho documento se haga más concreción ni se aluda a niveles de concentración más o menos elevados, si bien en el informe médico que cita la actora en su apoyo se especifica algo más diciendo que "debe evitar el contacto con ambientes cargados de polvo por lo que es conveniente la separación de su lugar de trabajo a otro donde exista menos cantidad de polvo". De ello parece inferirse que los niveles en cuestión son determinantes al respecto y que sólo los ambientes "cargados" de polvo son los contraindicados, recomendándose por tal motivo el traslado a otro "donde exista menos cantidad de polvo", o lo que es lo mismo, se recomienda el cambio de puesto de trabajo, lo que revela que no es errada la tesis de la sentencia de instancia plasmada en el referido segundo fundamento de derecho, no pudiendo llegarse a la conclusión de que la actora está incapacitada para realizar el trabajo de almacén porque en cualquiera hay polvo, sino que, como se apunta en dicho fundamento, "en principio no puede predicarse la existencia de ambiente pulvígeno o con niveles elevados de ácaros en los almacenes". La generalización, pues, en esta materia -o al menos en este caso- no puede inferirse por el hecho mismo del almacenamiento, pareciendo más lógico entender que según las dimensiones del lugar, su limpieza más o menos frecuente, el grado de ventilación, la materia almacenada, la frecuencia de entrada y salida de mercancías y diversos factores más, podrá determinarse el nivel de concentración de ácaros, siendo necesario concretar, por otro lado, en función de tales niveles, hasta qué punto son admisibles para la persona alérgica sin riesgo para su salud en función también de su propia dolencia y si es posible o no precaverse frente a los mismos con algún tipo de protección (usando mascarillas o de cualquier otro modo), por todo lo cual y como se apuntaba, no es posible entender que la tesis de la resolución de instancia sea a todas luces errónea y en estas condiciones, el recurso no puede prosperar, al no ser de recibo, en fin, añadir genéricamente como cierre dialéctico de su argumentación que "si a esta contraindicación se le suma el resto de dolencias de la actora en su aparato osteoarticular la conclusión a la que se llega es a la de que está incapacitada para desempeñar su profesión u oficio" pues la suma de patologías diferentes no llevan indefectiblemente a la conclusión pretendida al afectar a funciones orgánicas distintas, sin que, en fin, se discuta que en este segundo ámbito lo que se ha diagnosticado son únicamente "limitaciones para elevación de pesos intensos y sobrecarga cervical importante" (ims) y nada se ha dicho ni menos aún demostrado respecto a que las tareas concretas de la actora impliquen esfuerzos de ese alto grado, siendo notorio, por el contrario, el uso actual en dicha profesión de los medios mecánicos adecuados a tal fin.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elsa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha veintinueve de febrero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2785-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.