Sentencia Social Nº 716/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 553/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004087

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0004087

SENTENCIA Nº: 716/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15/4/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Amador frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Amador , nacido el NUM000 -1972 y con DNI NUM001 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como mecánico ajustador.

SEGUNDO.- El Sr. Amador presentaba con fecha 14-01-2013 presenta:

ANTECEDENTES

Varón 43 años.- EMG (22-10-12) afectación neurogena de perfil crónico en territorio L5-S1 izdo.- RMN (03-3-11) Moderada estenosis del canal en L5-S1. TAC (24-4-12) Cambios deg en artic sacroiliaca der y en interapofisarias L5-S1.- H. de Cruces. S. de Traumatologia (13-9-12). Artrosis facetaria L4-L5 y L5-S1 no quirúrgico, valorar rizólisis. Se deriva a U. del Dolor.

AFECTACION ACTUAL

Clinica que refiere: 1.- Molestia en ambas EEII tipo encorchamiento, pesadez, 'como si fueran de hielo. 2.- Sensación de desequilibrio, no poder realizar el movimiento pensado. 3.- Dolor a nivel lumbar, agudo, incapacitante que se irradia hacia la izda y baja por el muslo hasta gemelos, con fasciculaciones de dedos.

Exploración: Realiza cuclillas. Presenta dolor lumbar al 'intentar' P y T. Dolor a nivel lumbar a digitopresión de apófisis espinosas, dedos-suelo; 40 cm giros, conservado hacia la izda, doloroso en últimos grados a la der.

Lasegue: sentado negativo bilat. Tumbado positivo a 20º izdo y con dolor agudo lumbar izdo a la flexión de ambas rodillas. Caderas y rodillas sin limitaciones. Disociacion clínico exploratoria.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Cambios degenerativos en art. Interapofisaria L5-S1.- Moderada estenosis de cana L5-S1.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

U. del Dolor (Gabapeptina, Oxylontil, Tryptizol. Lioresal-25)

EVOLUCION

Crónica degenerativa

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Lumbalgia mecánica.

Limitado para esfuerzos físicos muy extenuantes con columna normal.

CONCLUSIONES

A valorar por EVI

DICTAMEN PROPUESTA EVI 18/01/2013

Determinado el cuadro clínico residual:Cambios degenerativos en art. Interapofisaria L5-S1.- Moderada estenosis de cana L5-S1.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Lumbalgia mecánica. Limitado para esfuerzos físicos muy extenuantes con columna normal.

El trabajador cayó en situación de IT el 21/12/2012 con el diagnóstico de epicondilitis.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 18/02/2013 se establecía que las lesiones que padecía no eran susceptibles de determinación objetiva o, previsiblemente, definitivas. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 26/03/2013.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual para la incapacidad permanente total es de 2.680,90 euros y su fecha de efectos el 17/01/2013, siendo la de la incapacidad permanente parcial de 2.598,26 euros.

QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Amador frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita de forma directa la incapacidad permanente total o subsidiariamente la incapacidad permanente parcial por enfermedad común para la categoría profesional de mecánico ajustador, nacido el 12 de enero de 1972, y con limitaciones a nivel de cuadro traumatológico generalizado, cuya valoración judicial ya fue realizada en su momento por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, y por esta Sala en su sentencia de 7 de junio del 2011, recurso 1042/11 , a la que habremos de estar a la vista de la mínima evolución de dicha patología, donde solo debuta como novedosa la epicondilitis, que tampoco es definitiva a la vista de las fechas del expediente y los procesos de incapacidad temporal. Y es que la Juzgadora de instancia considera que sin perjuicio de ciertas limitaciones para los grandes esfuerzos físicos mantenidos con afectación lumbar, existe tan solo una evolución que no supone un menoscabo para las tareas habituales, y que tampoco se alcanza el tercio incapacitante del rendimiento normal de la profesión habitual, a la vista de la actividad probatoria, reconduciendo las posibles patologías temporales o molestias a la situación del subsidio correspondiente.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su único motivo jurídico la infracción del art. 137 de la LGSS , y aun cuando no cita los párrafos 4º y 3º, solicita el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente la parcial por enfermedad común para su categoría profesional de mecánico ajustador, analizaremos en su consideración conjunta tal actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas, por cuanto no hay revisión fáctica oportuna.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de mecánico ajustador, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no podrán ser encuadradas en el grado de petición directa de incapacidad permanente total, pero tampoco en la subsidiaria de incapacidad permanente parcial por enfermedad común.

Piénsese que sin perjuicio de las patologías que hace valer en su recurso y versión jurídica el recurrente, la ausencia de revisión fáctica impide constatar las limitaciones y secuelas que dice padecer y no se contienen en el relato de Hechos Probados, pues estamos ante un mecánico ajustador, con la evolución del tiempo y lesiones que nos plasma la comparativa de lesiones habidas en nuestra sentencia de 7 de junio de 2012 , que valoró la patología que afecta sobre todo a nivel de columna lumbar, donde tan solo novedosamente aparece una epicondilitis que está en una situación de no tener carácter permanente. Y en cuanto las dificultades se circunscriben a las patologías traumatológicas de columna lumbar para grandes esfuerzos, serán compatibles con la actividad profesional realizada, tal cual relató y consideró la anterior resolución judicial, y debemos coincidir en la actualidad.

Dicha comparativa de patologías osteoarticulares y traumatológicas a nivel de columna en conexión con las actividades propias de mecánico ajustador, permiten concluir que el padecimiento de lumbociatalgias, como menoscabo de carácter leve o moderado, lo es para tareas de gran esfuerzo mantenido, existiendo una marcha autónoma sin claudicación y siendo el resto de resultancias objetivas negativas, sin perjuicio de ciertos dololimientos, que son paliados con el tratamiento y obtienen cierta mejoría.

En suma, no existe la imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, pero tampoco existe la imposibilidad del tercio de las capacidades de rendimiento que pueda ser objetivado o probado, a la vista del resto de las patologías valorables (la epicondilitis no sería permanente), lo que nos lleva inexorablemente a la desestimación íntegra del recurso de suplicación en su única vertiente jurídica al no darse la infracción propia del artículo 137 de la LGSS en sus párrafos 3º y 4º.

TERCERO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia dictada de fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 401/2013 seguidos a instancia del hoy recurrente frente al INSS y la TGSS, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0553 - 14 .

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0553 - 14 .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.