Sentencia Social Nº 716/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 716/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 103/2015, interpuesto por Dª. Sabina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 10 de Junio de 2.014 en Autos núm. 706/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sabina sobre Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 10 de Junio de 2.014 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora, DOÑA Sabina , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1959, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el régimen general, siendo su profesión habitual administrativa en gestoría.

2º.-La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 15-5-2013 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 10-5-2013 (folio 18 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al el folio 19 y siguientes de los autos.

3º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.478,44 euros mensuales.

5º.-La demandante presenta: fibromialgia, espondiloartrosis, cefalea tensional, enfermedad de Cacchi Ricci, osteopenia, insuficiencia venosa crónica grado II no complicada, litiasis renal con litroticia, hiperparatiroidismo y colon irritable.

En cuanto a las limitaciones, la actora, diagnosticada de fibromialgia, con 18 puntos, presenta raquialgia mecánica, con fases de mejoría y empeoramiento, con espondilosis C4-C5, discartosis L4-L5, espondiloartrosis L4-L5, DEXA T SCORE -3.2, cadera-1.5 cuello y total -1.4, con seguimiento por Primaria y U. fibromialgia . A la exploración no presenta inflamación, BA conservado, BM normal, no lasegue, rotulianos y aquileos presentes, no déficit coxofemoral. Ansiedad. Historia de cólicos nefríticos de repetición desde hace unos 20 años, con 2 litotricias última hace +- 5 años.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal quinto, a fin de que al cuadro de dolencias que en el mismo se le tiene por acreditadas se añada lo siguiente:

'En cuanto a las limitaciones, la actora, diagnosticada de fibromialgia, con 18 puntos, con los siguientes procesos concomitantes: Cefalea tipo tensional, trastorno ansioso - depresivo, trastorno del sueño, disfunción cracomandibular, osteopenia, fatiga crónica, colon irritable, cólicos renales de repetición con necesidad de lítotricía'. Presenta raquialgia mecánica, con fases de mejoría y empeoramiento, con espondilosis C4-C5, discartrosis L4-L5, DEXA T SCORE - 3,2, cadera - 1,5 cuello u total -1,4, con seguimiento por Primaria y U. fibromialgia. A la exploración no presenta inflamación, no lassegue, rotulianos y aquileos presentes, no déficit coxofemoral. Historia de cólicos nefríticos de repetición desde hace unos 20 años, con 2 litotricias. Última hace +- 5 años. Dolor a la movilización lumbar, dolor a la palpación sobre zona lumbosacra. Marcha con cierta cojera derecha. ROTS hipoactivos.

En TC sin contraste se observa en columna sacra imágenes quísticas de localización central medular y en agujeros de conjunción, que presentan signos de reabsorción ósea prominente debido a quistes en dicha cavidad medular y su extensión radicular. Dicha estructura se extiende desde S2 a SS y miden unos 25 mm de diámetro máximo, afectando asimétricamente a ambos agujeros sacros.

A nivel de platillo inferior de L4 y superior de L5 se aprecian fenómenos reabsortivos y disminución de la altura discal, asociada a hernia concéntrica posterior de unos 4mm. Llama la atención la imagen de una litiasis uretral alta de 11 mm localizada en el lado derecho con imagen sugerente de hidronefrosis leve homolateral y signos de edema perivélpico

Presenta asimismo la actora cuadro de muy larga evolución de arrastre de MID, sin claro dolor, pero le provoca cojera. A veces con escaso dolor sobre todo en cadera derecha y zona glútea derecha. Cuando camina durante más de unos 10 minutos, le comienza dolor en MID y le obliga a detenerse'

Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la revisión interesada no puede prosperar, al sustentarse en la valoración conjunta que de la documental médica al efecto invocada lleva a cabo la recurrente. Efectivamente, se invoca en primer lugar, el informe del Servicio de Neurología que obra al folio 42 en los extremos relativos a la clínica dolorosa y marcha con cojera, parte tan solo del apartado 'exploración' y que al final concluye, con el juicio clínico de' lumbalgia sin clínica radicular'. En segundo lugar, en el obrante al folio 33, ya valorado por el Facultativo que expidió el IMS y cuyo criterio comparte la sentencia de instancia. En cuanto al resultado de la TC que obra al folio 34 que también se invoca, nada nuevo aporta en lo relativo a la clínica que acompaña a su patología de raquis, dado que es valorada por el Informe inicialmente referido (folio 42) con el resultado como se ha dicho, de ausencia de clínica radicular. Informe, que nuevamente se invoca en apoyo de la última aseveración contenida en la adición postulada.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del artículo 137.5 y subsidiariamente 137.4 LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, a la vista del cuadro de padecimientos que presenta, resulta tributario de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo o al menos de total para su profesión habitual.

Al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal quinto, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Y tampoco para las tareas propias de su profesión habitual, pues como pone de relieve el Juzgador de instancia, aun con estar aquejada de una patología variada, su repercusión funcional global no reviste por ahora la entidad necesaria para ello, habida cuenta además su profesión que es de carácter eminentemente sedentario y por tanto, exenta de los requerimientos de esfuerzo que por la misma podrían venirle contraindicados. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y por ende del recurso, con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sabina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 10 de Junio de 2.014 , en autos en reclamación de Incapacidad Permanente seguidos a instancias de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.