Sentencia Social Nº 717/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 102/2007

Sentencia Nº 717/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Bárbara contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bárbara sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de julio de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que, desestimando la demanda formulada por Dª Bárbara contra el INSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda actora".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- Dª Bárbara , con DNI nº NUM000 , nacida el 6-03-1944, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de cocinera.

2º).- Con fecha 17-03-2001 fue dictada sentencia por el JS nº 5 de esta ciudad (autos 1254/2000 ) por la que se declaró a la actora afecta a la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de una base reguladora de 125.028 Pts. (f. 52-54).

Las lesiones reconocidas para causar derecho a la pensión referida fueron las siguientes: «Trastorno depresivo leve reactivo a su situación traumatológica; Polidiscopatía cervical desde C4 a C7 con hernias discales que improntan el canal llegando a colapsar el espacio aracnoideo contactando y desplazando el cordón medular con situación de mielopatía asociada. Polidiscopatía lumbar desde L2-81 sin imagen de compromisos medulares o radiculares, Insuficiencia venosa de MMI/» (f. 52 vuelto).

3º).- Solicitada por la actora la revisión por agravación, fue reconocida por el médico evaluador que emitió el preceptivo informe médico de síntesis (f. 65 vuelto y ss), reconociendo a la misma afecta del siguiente cuadro clínico residual: « Cervicalgia y lumbalgia mecánicas; HTA; Insuficiencia venosa MMI/ grado I-II; Animo depresivo».

Lesiones que a juicio del médico evaluador, con criterio que hizo suyo la Entidad Gestora, no suponían agravación suficiente para el cambio de grado solicitado al no haberse apreciado una modificación de las lesiones que determinaron la anterior calificación (f. 65).

4º).- El cuadro clínico que presentaba la actora a la fecha de la solicitud de revisión era el reconocido por el EVI. Lesiones que le incapacitan para realizar trabajos que exijan sobrecarga del raquis cervical y lumbar, y la deambulación y bipedestación prolongada.

5º).- Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 16-12- 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 15 de enero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, cocinera de profesión de 61 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarada en el año 2.001 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal cuarto, expresivo de las dolencias de la interesada, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, a saber, "cervicoartrosis intensa, con compresión medular y radiculopatía múltiple bilateral, lumboartrosis con listesis y protrusiones discales, depresión crónica, gonoartrosis, insuficiencia venosa de miembros inferiores, hipertensión arterial y gastritis yatrogénica". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 1 a 7, esto es, informes médicos de la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta sala pues comparando las lesiones que motivaron que la interesada fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, resulta que son prácticamente idénticas. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos (sobrecarga del raquis cervical y lumbar, a la deambulación y bipedestación prolongadas) por el que ya fue declarada en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y la depresión, pese a su cronicidad, no alcanza las notas de mayor y grave, fácilmente se colige que la interesada, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Bárbara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 25 de julio de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.