Sentencia Social Nº 717/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 252/2008 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000252/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00717/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025480, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000252 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Cristina

Recurrido/s: CUARTEL GENERAL DE LA ARMADA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61

FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000285 /2007

Sentencia número: 717/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintitrés de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 252/2008, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL NUÑO FERNANDEZ, en nombre y

representación de Cristina , contra la sentencia de fecha 26-07-2007, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 285/2007, seguidos a instancia de Cristina frente a CUARTEL GENERAL DE LA ARMADA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y

ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación por invalidez parcial, siendo

Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.-Que la actora Dª Cristina figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con n° de afiliación NUM000 .

Su profesión habitual es limpiadora en el Cuartel General de la Armada y tiene la edad de 57 años.

SEGUNDO.-Con fecha 4.10.06 se insta de oficio expediente de incapacidad por enfermedad común, recayendo con fecha 20.10.06 dictamen de la EVI en el siguiente sentido:

"Asma moderada persistente intrínseca. Secuelas FX acuñamiento

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico."

TERCERO.-Tal dictamen es confirmado por Resolución de 2.11.06.

CUARTO.-Que la base reguladora de la prestación asciende para la incapacidad parcial a 1038'46 E/mes.

QUINTO.-Que la situación clínica de la actora es la detallada en el dictamen de la EVI; presenta:

- Dolor a la presión en los puntos gatillo de la fibromialgia.

- Moderada restricción de la movilidad dorsolumbar en los tres arcos de movimiento.

- Marcada contractura muscular paravertebral dorsolumbar.

- Dificultad para la marcha de talones y de puntillas.

- Marcado tinte depresivo del estado de ánimo.

Se constata un anterior accidente de tráfico el 4.12.99 con fractura por aplastamiento L2-L3 y L4 inferior al 10% del que fue dada de alta el 7.09.00.

Se encontraba de baja por contingencia común desde 30.03.05.

SEXTO.-Que entendiendo que sus dolencias son constitutivas de un grado de incapacidad parcial formula reclamación previa y ulterior demanda. Estableciendo la contingencia bien por accidente laboral bien por enfermedad común.

SEPTIMO.-Consta un anterior expediente de incapacidad iniciado en Octubre 2005, en donde recayó resolución denegatoria de 6.02.06 en base al siguiente cuadro clínico:

"Cervicoartrosis evolucionada espondiloartrosis lumbar marcada. Aplastamiento L2-L3. Síndrome subacromial derecho."

Tal expediente se efectuó igualmente por contingencia común.

OCTAVO.-Consta unido a las actuaciones informe médico forense que se reproduce.

NOVENO.-Que en la vista oral, la demandante desistió de su pretensión de considerar su contingencia como accidente laboral, manteniendo la contingencia como enfermedad común; se desistió de las Mutuas y empresa codemandada.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando como desestimo, la demanda formulada por Dª Cristina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad parcial, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora, sin perjuicio del derecho de la actora a accionar en la forma indicada.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-1-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la actora en Suplicación y formula tres motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se aduce vulneración del articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que la sentencia no menciona la conclusión del Médico forense y el juzgador está obligado a pronunciarse sobre la totalidad del informe; y, por otro lado, pese a decir en el fundamento de derecho segundo que estando incapacitada la actora para su profesión el grado de parcial debe reconocérsele, después no articula con convicción la denegación.

El motivo, desde luego, ha de decaer, pues, de un lado, el juzgador "a quo" ha de pronunciarse sobre las peticiones que se formulen mas no sobre lo que cada uno de los informes médicos digan, ello aparte que el emitido por el Médico-Forense atendiendo el cuadro clínico que fija considera que la actora tiene las limitaciones funcionales que fija, no correspondiéndole establecer el grado incapacitante y, sin duda, la edad, formación y circunstancias del mercado son factores que no intervienen para poder dar lugar a un grado superior; y, por otra parte, no entraña infracción de norma o garantía del procedimiento generadora de indefensión, el no reconocimiento del grado postulado, pues no hay incoherencia en lo resuelto, sin perjuicio de que pueda impugnarse por la vía del apartado c) del art. 191 de la L.P.L.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se interesa: 1) que incluyamos en los hechos probados que "la demandante se halla afecta a una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión"; y, subsidiariamente, propone como redacción alternativa que "la demandante se halla afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta para su profesión."

El motivo de plano ha de fracasar pues lo interesado como a incluir en el relato histórico no tiene cabida en tal lugar al no constituir lo interesado "hechos" sino una valoración jurídica; por otro lado la redacción de los fundamentos jurídicos es competencia exclusiva de los órganos judiciales, y la infracción sustantiva en que pudieran incurrir ha de denunciarse y razonarse al amparo del art. 191 c) de la L.P.L .; y, en fin, la petición subsidiaria que se hace es inviable por las razones antedichas, según que quisiera incluirse en el relato de probados o en la fundamentación, y porque tal grado constituye una novedad en esta alzada que no es admisible.

TERCERO.- En el último motivo se alega vulneración del artículo 137 L.G.S.S . al decir la sentencia que debía reconocérsele la incapacidad parcial y también estima que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución por falta de tutela judicial efectiva, por lo que solicita que se declare a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial o, subsidiariamente, que se declare que "aunque teóricamente podría realizar oro tipo de actividad laboral, dada su edad, formación y circunstancias actuales del mercado laboral, no es probable que, en la práctica pueda desempeñar actividad alguna, sin perjuicio de que tal petitum se articule con posterioridad en la correspondiente demanda."

El motivo ha de fracasar pues el planteamiento del recuso revela su conformidad con la patología y limitaciones funcionales que señaló el Médico-Forense y que el juzgador "a quo" ha asumido y que puestas en relación con las tareas propias de su profesión de limpiadora le impiden el ejercicio de todas o de las fundamentales de las mismas, mas, y acudiendo a las circunstancias, inocuas a los efectos de un grado incapacitante superior e indebidamente referidas en el mentado informe, deja patente su voluntad de admitir tan sólo ser declarada afecta de incapacidad permanente parcial o absoluta, y en este procedimiento sólo la primera, única solicitada en la instancia, pese a la más que irregular e inexplicable petición subsidiaria formulada en el Suplico; y fijado lo anterior entendemos que no es viable la pretensión pues la renuncia que implica respecto de su derecho al grado superior que por su clínica le corresponde es en perjuicio de tercero, esto es, la empresa, dado que declarar por nuestra parte la IPP obligaría a la patronal a mantener en plantilla a una persona que ella misma admite aquí no poder realizar el trabajo a que se comprometió al suscribir su contrato de trabajo, obteniendo, sin embargo la actora, un beneficio económico con cargo a las arcas del Estado, situación que no puede ser amparada judicialmente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL NUÑO FERNANDEZ, en nombre y representación de Cristina , contra la sentencia de fecha 26-07-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 285/2007, seguidos a instancia de Cristina frente a CUARTEL GENERAL DE LA ARMADA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/252/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.