Sentencia Social Nº 717/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de abril de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. JULIANO BONNY GOMEZ S.L. contra sentencia de fecha9 de febrero de 2012 dictada en los autos de juicio nº 0000358/2011-00 en proceso sobre Reintegro de prestaciones indebidas, y entablado por D. /Dña. JULIANO BONNY GOMEZ S.L. contra D. /Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Virgilio .

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la mercantil demandante, formalizándose el oportuno recurso de suplicación que fue impugnado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. Como hechos probados se consignaron los siguientes:

PRIMERO.- D. Virgilio venía prestando servicios para la empresa JULIANO BONNY GOMEZ SL, dedicada a la actividad de cultivo de hortalizas, con la categoría profesional de conductor de camiones, desde el 23/12/1991.

SEGUNDO.- D. Virgilio , sobre las 12.00 horas del 15/2/10, se hallaba realizando las funciones propias de su categoría, en el cultivo del Lomo Gordo en San Bartolomé de Tirajana, donde se realizaban las tareas de carga de los palets de cajas de tomates en la plancha del camión del que era conductor. La operación de carga se realiza colocando las cajas paletizadas en el camión con un elevador. Esta operación es realizada por los carretilleros del cultivo. D. Virgilio , tras observar que una de las cajas de los palets de la plancha no estaba bien colocada, se subió a la plataforma del camión para colocarla correctamente, cuando, una vez que colocó la caja, perdió la estabilidad y cayó al suelo, desde una altura de 1,40 metros, que es la altura de la plancha del camión desde el suelo.

TERCERO.- La empresa ha concertado los servicios de prevención de riesgos con Unipresalud, y cuenta con Plan de Prevención de Riesgos Laborales. Así mismo cuenta con un procedimiento elaborado por la misma, de fecha 13/1/09, conforme al cual: ' Los cargadores procederán una vez el conductor lo autorice a cargar el camión. Comenzando a colocar la carga paletizada desde la zona de la cabina hacia el final de la plataforma del camión. Una vez cargado el camión y verificado que las cajas están correctamente colocadas, tanto por el chófer, como por los cargadores, en caso de que alguna caja esté mal colocada, se procederá a colocarla correctamente'.

CUARTO.- Los informes de investigación del accidente e

laborados por la empresa y por el servicio de prevención ajeno Unipresalud, en el apartado de análisis de causas, señalan: ' trabajar a un ritmo inseguro, pérdida de equilibrio' y se contemplan como acciones correctoras del riesgo ' Los trabajadores deberán trabajar a un ritmo seguro, no realizar tareas que no le han sido asignadas, utilizar los EPIs correspondientes, y, en caso de advertir cualquier anomalía relacionada con la carga, comunicarla a los responsables; Respetar las funciones que le han sido asignadas; comprobación del lugar de trabajo , no acceder a zonas de trabajo inadecuadas; Formación e Información al trabajador sobre procedimiento de trabajo'.

QUINTO.- Entre las funciones del conductor de camión no se encuentra la de subirse al camión a subsanar las deficiencias que se hayan producido en la colocación de la carga. Entre sus funciones se encuentra la de verificar que la carga esté perfectamente acondicionada para su transporte antes y durante el trayecto, y si observara alguna deficiencia en la carga deberá comunicarlo al responsable de transportes y esperar instrucciones. Sin embargo, es habitual que cuando alguna de las cajas se sale de apilamiento, el conductor se suba a la plataforma a colocarla correctamente al ser él el responsable de la carga en carretera.

SEXTO.- Con fecha 21/4/10 se impartió al actor un curso en materia de principios básicos de seguridad de conductores de vehículos para el transporte urbano por carretera, con el siguiente contenido: información general sobre la legislación vigente en Prevención de Riesgos laborales; Riesgos y medidas preventivas de los puestos de trabajo según la Evaluación de Riesgos de la empresa; Principios básicos de prevención de conductores de vehículos para el transporte urbano por carretera

Así mismo, del 16/12/09 a 17/12/09 se impartió al actor un curso sobre tacógrafo analógico y digital, versando, entre otros, los contenidos impartidos sobre precauciones en el transcurso de las operaciones de carga y descarga.

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente, D. Virgilio sufrió lesiones, de carácter leve, en el brazo y costado derecho.

OCTAVO.- La causa del accidente fue la falta de información y formación al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, y, en particular, sobre el procedimiento de trabajo para la carga de camiones.

NOVENO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social giró visita el 19/3/10 levantando acta de infracción. Con fecha 14/6/10 emitió propuesta de recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo, proponiendo un recargo del 30%.

DECIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, se dictó Resolución de fecha 11/10/10, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30 %, con cargo exclusivo de la empresa responsable .

UNDECIMO.- Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente vía previa, que ha sido desestimada.

TERCERO. El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por JULIANO BONNY GOMEZ S.L., frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Virgilio , sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de 11/10/10, declarando procedente el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO. Recibidos los autos en esta Sala, se formó el oportuno rollo y previa asignación de ponente, fue deliberado y votado el día 21 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la pretensión inicial de la entidad empresarial, confirmando la resolución administrativa de fecha 11 de octubre de 2010 de la Entidad Gestora INSS que imponía un recargo de prestaciones en el porcentaje mínimo del 30 %, al considerar concurrente la omisión de medidas de seguridad apreciada en el expediente administrativo, en especial, falta de información y formación relacionados con el trabajo a desarrollar.

Frente a ello se alza la entidad empresarial esgrimiendo tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, interesando la revocación de la sentencia recurrida y, en definitiva, declarar improcedente el recargo de prestaciones impuesto, siendo la causa del siniestro la negligencia exclusiva del perjudicado.

El recurso fue impugnado por la representación de la Entidad Gestora.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 193.b) de la LRJS pretende la revisión, modificación y ampliación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción:

'Primero. D. Virgilio , que venía prestando servicios para la empresa Juliano Bonny Gómez SL, dedicada al cultivo de hortalizas, con la categoría profesional de conductor de camiones, desde el 23/12/1991, y en condiciones de apto, según último examen de salud efectuado el 28.04.2009'. extrae tal redacción de los folios 236 a 239 de las actuaciones.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y conforme a tales previsiones, el motivo de revisión fáctica no ha de prosperar, al considerarse irrelevante para la alteración del fallo.

Con idéntico fundamento solicita la modificación y ampliación del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción:

'cuarto. El informe de investigación del accidente elaborado a instancias de la empresa por el servicio de prevención ajeno, Unipresalud de fecha 18.03.10 obrante en el expediente administrativo, en el apartado análisis de las causas, señala como causa inmediata, la pérdida de equilibrio y se contempla como acciones correctoras, las siguientes: respetar las funciones a las que le han sido asignadas; comprobación del lugar de trabajo. No acceder a zonas de trabajo inadecuadas; formación e información al trabajador sobre procedimientos de trabajo'.

Y al igual que en el supuesto anterior, su inclusión resulta irrelevante a los efectos de alterar el sentido del fallo, pues como se concluirá al analizar el motivo de censura jurídica esgrimido, la causa no se identifica con 'un ritmo de trabajo inadecuado', cuyo expresión pretende suprimir el recurrente, sino con la falta de información y formación sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, y, en particular, sobre el procedimiento de trabajo para la carga de camiones.

Por último, y con idéntico fundamento, pretende la modificación del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción:

'octavo. La causa del accidente se debió a que el trabajador, aprovechando la ausencia de las personas que con el montacargas realizan las labores de carga y descarga en el camión, y sin autorización alguna, se subió a la plancha del camión y no recuerda que pasó, perdió el equilibrio y cayó al suelo'.

Tal motivo de revisión fáctica ha de decaer, pretendiendo el recurrente modificar la valoración alcanzada por la Juzgadora por la interesada y subjetiva de la entidad empleadora.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente considera infringido el artículo 123 de la LGSS en relación con lo artículos 14 , 18 y 19 de la Ley 31/1995 y con el artículo 5 del RD 1215/1997 y de la doctrina y Jurisprudencia de aplicación.

En esencia, entiende la recurrente que no concurre infracción alguna en materia de formación e información, ocasionándose el siniestro por '.la negligencia del propio trabajador' quien '.se aprovecha de la ausencia de los cargadores, sube a la plancha del camión, pierde el equilibrio y se cae al suelo, lo que evidencia que no existe la relación de causalidad entre la inexistente infracción y el resultado dañoso'.

Dispone el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RDL 1/1994, de 20 de Junio, que: «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

Según reiterada Jurisprudencia, dado su carácter punitivo, el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma ni permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

Para que opere dicha norma, se requiere:

1. La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- ( TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (TSJ de Cataluña de 22 enero 1993, ref. 433); no bastando, sin embargo, con poner a disposición de los operarios los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar las órdenes e instrucciones concretas y oportunas para su utilización, vigilando y controlando que por los operarios se pongan en práctica, ya que 'la negligencia del trabajador, carece de la entidad suficiente como para romper el nexo causal entre la omisión de las medidas de seguridad en que incurrió el empresario y la producción del accidente, cuando se acredita la relación causa-efecto' ( STS Sala 3ª, 07- 05-84 , ref. 2864) y que 'no basta la sola prohibición de las prácticas peligrosas si no se adoptan las medidas necesarias para hacer efectiva la prohibición'( STS Sala 3ª, Secc.4ª, 03-03-98 ).

2. Debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ Cataluña 30-4-99, AS 5859; TSJLa Rioja 3-2-00, AS 1046). En efecto, no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos ( TSJ País Vasco 26-1-99, AS 2860). Que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador.

3. Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia , responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el número 2 del citado artículo 123, alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 ). Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11- 6-99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

Por último en cuanto a la graduación del porcentaje de aplicación la sentencia de 19-1-96de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero si mandata una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la 'gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano 'ad quem'.

Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias. ( SSTS de 11-10-94 y 19-1-96 ).

Esta línea interpretativa la jurisprudencia ha afirmado a propósito de la presunción de certeza de las actas de infracción lo que sigue:

Sentencia del T.S.J. de Rioja Sentencia 27/2008 de 15 de Abril .

'.Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [ Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 ( Ar. 3188 ), 16-5-1996 (Art. 3420), 16-4-1996(Ar. 3421), 16-4- 1996 (Ar. 3422), 19-4-1996 (Ar. 3430), 10-5-1996 (Ar.4117), 24-9-1996 (Ar. 6790), 25-10-1996 (Ar. 20929, 21-3-1997 (Ar. 6216), 25-11-1997 (Ar. 4393), 19-9-1997 (Ar. 6789), 11-7-1997 (Ar. 6216), 25-11-1997 (Ar. 8343), 2-12-1997 (Ar.8860), 9-12-1997 (Ar.8864), 6-3-1998 (Ar. 2310) y 6-10- 1998 (Ar. 7692), entre otras muchas].

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepdón directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter '9uris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' [ STS de 27-5-1997 (Ar. 4071 ), 26-7-1995 ( Ar. 6231), 23-2-88 (Ar. 1454), y en igual sentido STS de 17-6-1987 (Ar. 4210)]. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [STS de 17-5-1 996 (Ar. 4480)].

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2 - 1990 (Ar. 750 ), 25-6 - 1 991 , 22-10-1991 ( Ar.7730 ), 6-5 - 1 993 (Ar. 8738 ), 6-7 - 1 997 (Ar. 4393 ), 11-7- 1997 (Ar. 9607 ) y 15-3-2000 (Ar. 3894).

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 (Ar. 6890, 7961, 8705 y 8708); 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2- 12-1997 (Ar. 2282, 4393 y 8860), y 6- 10-1998 (Ar. 7692)], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). 0 dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( SentencIas del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 ).'.

En línea con ello el propio legislador ha reforzado la línea interpretativa antes citada cuando en el art. 96.2 de la LRJS dispone: '.En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'.

Y ello porque la idea que inspira la regulación de la prevención y la salud laboral en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es la de que el trabajador ha de estar lo suficientemente protegido como para no sufrir accidentes; o lo que es lo mismo, el trabajador no debe accidentarse, y para ello el empresario ha de poner todos los medios no teóricos, sino en la práctica, de tal forma que solo la imprudencia temeraria de aquél le exime de responsabilidad.

Incumbe, pues, al empresario la deuda u obligación de seguridad, que es una obligación de actividad que ha de traducirse obligatoriamente en la indemnidad del trabajador por la realización de su trabajo, incluso en los casos de imprudencia profesional; apuntando la norma a una responsabilidad por riesgo que solo excluye la imprudencia temeraria.

A partir de lo expuesto comparte la Sala los razonamientos de la Juzgadora de instancia, que hace suyos. En particular, del inalterado hecho probado quinto (no atacado) resulta que entre las funciones propias del conductor del camión no se encuentra la se subirse a la plataforma para subsanar las deficiencias que pudieran existir en la colocación de la carga, si bien, '.es habitual que cuando alguna de las cajas se sale del apilamiento, el conductor se suba a la plataforma a colocarla correctamente al ser él el responsable de la carga en carretera'. Y tal habitualidad hubo de preverse por la entidad empresarial. No consta que el trabajador hubiera recibido formación e información específica en materia de carga y descarga de mercancía, los riesgos inherentes a tal actividad y los medios para evitar su materialización.

Datos los indicados que evidencian el claro nexo causal entre la actuación de la empresa y el resultado lesivo producido en la persona del trabajador, y por lo tanto, la alegación de una posible actuación imprudente de éste en ningún caso podría conducir a dejar sin efecto el recargo impuesto, tal y como al efecto se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sustentada en diversas Sentencias, como, por vía de ejemplo, la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 ) según la cual:

'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y en este sentido el artículo 96.2 de la LRJS 36/11: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

Criterio el indicado que tal vez pudo influir para que en el caso que nos ocupa no fuese impuesto el recargo en el porcentaje máximo del 50% permitido por el art. 123.1 de la LGSS , sino en el del 30%, y que por ser el mínimo establecido, es el que debe mantenerse, aún cuando se pudiera entender, extremo en absoluto acreditado, que en la producción del accidente influyese la conducta desplegada por la víctima del mismo, todo lo cual determina la necesaria desestimación del motivo examinado y con ello del recurso planteado.

CUARTO. Procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la entidad JULIANO BONNY GÓMEZ SL contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , correspondiente al procedimiento 358/11, la que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, y que incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria, ascienden a 600 Euros.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir y de la consignación a los que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1334/12 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.