Sentencia SOCIAL Nº 717/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00717/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000678
RSU RECURSO SUPLICACION 0000159 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000343/2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña COLEGIO LUISA DE MARILLAC
ABOGADO/A: DANIEL SANCHEZ BAYON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Elisenda , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE FOGASA ,
PR
OCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 717/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000159/2018, formalizado por el LETRADO DANIEL SANCHEZ
BAYON, en nombre y representación de COLEGIO LUISA DE MARILLAC, contra la sentencia número
381/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento sobre DESPIDO
0000343/2017, seguido a instancia de Elisenda frente al COLEGIO LUISA DE MARILLAC, FONDO DE
GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO
FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Elisenda presentó demanda contra COLEGIO LUISA DE MARILLAC, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2017, de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Dª Elisenda , provista de NIF nº NUM000 , prestó servicios como profesora de ciencias en el COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS. En fecha 24-11-2009 suscribió un contrato de trabajo por interinidad a tiempo completo, de 34 horas semanales, para sustituir a un trabajador en situación de IT, hasta el 12-1-2010. El día 1-9-2010 suscribió un contrato de duración determinada a tiempo parcial, de 12 horas semanales, para impartición de clases en el segundo ciclo de la ESO. El contrato se convirtió en indefinido a tiempo parcial de 5 horas a la semana en fecha 12-9-2011. En la misma fecha, suscribió otro contrato de trabajo, de duración determinada, a tiempo parcial de 7 horas a la semana. Con fecha 16-9-2013, las partes acordaron que la jornada semanal pasaría de 12 a 14 horas. Con fecha 17-9-2014 las partes acordaron que la jornada semanal no variaría pero sí su distribución. El 29-1-2016 las partes acordaron que la jornada pasaría a ser de 18 horas semanales. Por escrito fechado el 19-10-2016 el COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS presentó a Dª Elisenda una propuesta de acuerdo para que la jornada laboral pasara a ser de 12 horas semanales, no estando conforme la trabajadora. Presentada la correspondiente reclamación judicial, por sentencia dictada por este Juzgado de fecha 24-3-2017, tras la anulación por el TSJ del Principado de Asturias de una anterior dictada el 16-11-2016, se declaró injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada a la trabajadora el 24-10-2016, reconociéndole el derecho a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo consistentes en jornada de 18 horas semanales, distribuidas entre el primer y el segundo ciclo de la ESO (folios 31-35).

La antigüedad de la trabajadora es de 1-9-2010 y el salario diario asciende a 61#01 euros, en cómputo anual (incontrovertido).

2.- Con efectos del día 12-4-2017, el COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS comunicó a Dª Elisenda por escrito la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que ha sido abonada, con el siguiente tenor literal (folios 8-9): Le comunicamos, que con efectos de hoy día 12 de Abril de 2017 queda extinguido su contrato de trabajo, por causas objetivas, de conformidad con lo establecido en el Art 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores según el RD. Legislativo n°1/1995 de 24 de Marzo.

ANTECEDENTES Con fecha 09 de octubre de 2016, el centro se ve en la necesidad de proponerle la reducción de jornada con el fin de adaptarla a las horas que nos ha concedido la Consejería de Educación mediante el concierto para el curso 2016-2017. Usted, a diferencia que en cursos anteriores no admitió el cambio de jornada propuesta por el colegio e interpuso reclamación sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo (reducción de jornada), que fue resuelta por el juzgado de lo social n° 1de Avilés en sentencia n° 120/2017 de fecha 24 de marzo de 2017 , en la cual declaró injustificada la modificación relativa a la reducción de horas de trabajo semanales y obliga a ser respuesta en sus anteriores condiciones de trabajo consistentes en jornada de 18 horas semanales.

Ante este fallo, el colegio se ve obligada a dar cumplimiento el fallo de la sentencia (reponer en el salario 18 horas semanales), pero por otra parte, no le es posible desde el punto de vista organizativo darle ocupación por dicha jornada.

La necesidad de amortizar su puesto de trabajo tiene su origen en 'causas organizativas y productivas'.

CONCURRENCIA DE CAUSAS ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS.

Como Ud. Conoce, el COLEGIO LUISA DE MARILLAC, orienta su actividad desde hace varios años, en el campo de la 'enseñanza con algún nivel concertado'; y donde ha venido Ud, desarrollando su trabajo como profesora. El centro depende de la asignación que la Consejería de Educación y Cultura, hace a cada centro docente no universitario para cada curso escolar. Es decir la Consejería asigna para cada curso las unidades de horas necesarias en función de las unidades previamente concertadas para cada curso escolar, suscritas entre los distintos Centros y la Administración.

En su caso concreto, en fecha 01-09-2010, suscribió un contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 12 horas semanales en (2o ciclo de la ESO). El contrato anteriormente reseñado, en fecha 12-09-2011, se convirtió en indefinido a tiempo parcial de 5 horas semanales (1º ciclo de la ESO) y en la misma fecha, se le ha realizado otro contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 7 horas semanales en (Diversificación). Con fecha 16-09-2013, las partes acuerdan que la jornada semanal pasaría de 12 a 14 horas (7 horas en Diversificación y 7 horas en 1º ciclo de la ESO).

Posteriormente, y de fecha 17-09- 2014. las partes acuerdan que la jornada semanal no variará pero sí su distribución (8 horas en Diversificación y 6 horas en 2º ciclo de la ESO). El 29-01-2016, las partes acuerdan que la jornada pasaría a ser 18 horas semanales (8 horas en Diversificación y 10 horas en 1º ciclo de la ESO), y por último el 19-10-2016 el centro le propuso nuevamente la reducción de la jornada que pasaría a 12 horas semanales (8 horas en PMAR y 4 horas en 1º ciclo de la ESO), la cual usted no admitió.

La reducción de jornada se produce por la desaparición de horas como consecuencia de la entrada en vigor de la LOMCE: - Impartía PDC: Ámbito Científico Tecnológico: 7 horas y era tutora de este grupo: 1 hora. En total, 8 horas y 10 horas en 1º ciclo de la ESO.

Todo lo anterior, es consecuencia de que la Consejería de Educación y Cultura, autorizó al Colegio con concierto educativo, 64 horas en 1º y 2º ciclo de la ESO y 75 horas en 3º y 4º ciclo de la ESO en el curso 2015/2016. En fecha 03-10-2016 emitió propuesta de resolución autorizando al Colegio 64 horas en 1º y 2º de la ESO, 71 horas en 3º y 4º de la ESO y 4 horas para el itinerario LOMCE.

Esta modificación del concierto, lógicamente obligó a distribuir al profesorado para poder cubrir y atender las horas autorizadas por la Consejería de Educación para el curso 2016/2017. Por este motivo, el colegio de mutua acuerdo realizó modificaciones de las jornadas con varios profesores que admitieron pacíficamente la modificación; sin embargo, usted no lo aceptó, recurrió y el juzgado declaró injustificada la modificación de su jornada. Asimismo, aunque se concede para el curso 2014-2015, - primer año que entra en vigor la LOMCE para 1º y 3º de ESO - 'Refuerzo en Competencia Lingüística y Matemática', la dirección del centro, entiende que usted no tiene la formación de generalista que sería la adecuada para impartir la optativa de: 'Refuerzo en Competencia Lingüística y Matemática'.

En el curso 2016-2017, con la entrada en vigor del calendario de la LOMCE y las disposiciones de la administración educativa asturiana, desaparece en 2º de ESO la asignatura del Refuerzo y no se puede solicitar, aunque el colegio la solicitó y recurrió con alegaciones cuando se la denegaron; por lo tanto es imposible que a usted, se le pueda dar la hora del Refuerzo de ºo de ESO.

Por otra parte, y ante la negativa de la concesión de la asignatura de Refuerzo expuesta en el párrafo anterior, el colegio solicita la optativa de '[Tecnología, Programación y Robótica', que imparte un profesor que pasó de dar 12 sesiones de clase de 55 minutos a 9 sesiones de clase de 55 minutos debido a la entrada en vigor de la LOMCE.

Hasta el 7 de octubre no se reciben las horas por parte de la administración educativa del Principado de Asturias y en principio conceden los desdobles en 1º y 2º de ESO en las materias instrumentales que son: Matemáticas y Lengua Castellana y literatura; ya que la Lengua Extranjera Inglés, se tuvo que recurrir y fue concedida para el 2º curso de la ESO.

Es evidente, que en la actualidad, curso escolar 2016/2017, se encuentra a 50% de su duración, y por lo tanto no es posible reorganizar los horarios del resto de profesores para poder darle ocupación a usted por una jornada de 18 horas semanales; ello obligaría o bien, a reducir jornada a otros profesores o incluso, a extinguir sus contratos laborales.

Por otra parte, desde el punto de vista pedagógico, no es conveniente el cambio de profesores en las asignaturas para la que usted está facultada impartir a estas alturas del curso escolar.

Asimismo económicamente, las horas que nos vemos obligados a reponer como consecuencia de la sentencia, produce un coste económico que no asume la Consejería y que nos veríamos obligados a asumir; ya que de todos es conocido que los colegios concertados solo pueden soportar los costes de personal por el concierto con la administración.

Por lo anterior, la dirección de la empresa al no poder reponer las horas que anteriormente usted estaba impartiendo, se ve en la obligación de proceder a la extinción definitiva de su contrato de trabajo existente en el colegio con efectos de hoy día 12 de abril de 2017.

La indemnización que le corresponde por la rescisión de su contrato asciende a la cantidad de 8.441,95€ (OCHO MIL CUATROCIENTAS CUARENTA Y UN EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS) equivalente a 20 días de salario por año de servicio (salario diario de 61,01€). Salvo error u omisión, por lo que si Ud.

detectase o considerase algo incorrecto debe ponerlo en conocimiento de forma inmediata para su corrección sí procediera. El pago de la indemnización se realiza mediante transferencia a su cuenta bancaria, y cuyo resguardo se adjunta a esta carta.

Asimismo, al no concedérsele el preaviso fijado por la Ley para este tipo de despido (15 días), dicho incumplimiento se le compensa con el abono de los 15 días de salarios, que asciende a 915,15€ (NOVECIENTOS QUINCE EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS). El pago de esta cantidad se le realiza, mediante nómina del mes de Abril 2017, en la que se incluye el concepto 'compensación falta de preaviso'.

Lamentando tener que adoptar esta decisión contra la que puede ejercitar las acciones de que se crea asistida, le rogamos firme el duplicado a los efectos oportunos, dándole traslado a la representación legal de los trabajadores. De conformidad con todo lo anteriormente indicado, la extinción efectiva de su contrato de trabajo será con efectos de hoy día 12 de abril de 2017.

3.- La CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA autorizó al COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS, con concierto educativo, 64 horas en 1º y 2º ciclo de la ESO, 75 horas en 3º y 4º ciclo de la ESO y 13 horas 'Agr. Flexible' en el curso 2015/2016. En fecha 3-10-2016 emitió propuesta de resolución autorizando al COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS 64 horas en 1º y 2º de la ESO, 71 horas en 3º y 4º de la ESO, 4 horas para el itinerario LOMCE y 18 horas 'Agr. Flexible' (folios 79-81). El Colegio solicitó el incremento de horas para agrupamientos flexibles y pedagogía terapéutica, autorizándose por la Consejería de Educación y Cultura el 1-12-2016 excepcionalmente el incremento de 4 horas en 2º de ESO para desdoble de inglés (folios 82-86).

4.- Dª Elisenda presentó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncias contra el COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS en fechas 9-3-2017 y 17-4-2017 a fin de que se determinara que su relación laboral era indefinida a tiempo parcial y para que se iniciara un expediente por la comisión de una infracción grave (folios 56-60).

5.- No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en el año anterior al despido (no controvertido).

6.- El 2-5-2017 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 12-5-2017 (folio 10).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones en su petición principal, declaro nulo el despido de Dª Elisenda ocurrido el 12-4-2017, condenando al COLEGIO SANTA LUISA DE MARILLAC DE AVILÉS a estar y pasar por esta declaración, a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, y a que le abone una indemnización por daños y perjuicios por importe de 6.251 euros.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente contraídas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COLEGIO LUISA DE MARILLAC formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de Enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de Marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: LA Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Avilés, recaída en Autos 343/17, estimó la demanda de la actora, declarando la nulidad del despido, que se le notificó como extinción del contrato por causas objetivas (organizativas), por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa a la readmisión y abono de los salarios correspondientes, así como la indemnización adicional de 6.251 euros por dicha vulneración.

Recurre en suplicación la representación letrada de la Entidad condenada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aunque designa como primero), en el que solicita el examen del derecho aplicado. Denuncia infracción, por errónea interpretación, de los artículos 4.2 a), 17.1 , 53.4 y 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Alega que no se produjo infracción del art. 24 de la Constitución , que la demandante tenía que aportar el indicio suficiente o un principio de prueba de que la conducta de la empresa cometía esa infracción, y que, por el contrario, la decisión de la misma fue ajena a cualquier práctica discriminatoria.

Divide el desarrollo del motivo en dos apartados. Por una parte sostiene que existían causas para la extinción del contrato, y, por otra, subsidiariamente, que el despido debe ser improcedente.



SEGUNDO: En cuanto a la primera alegación, el escrito de recurso se limita a efectuar un discurso que ofrece su versión.

Lo que aparece como una clara reacción a la reclamación de la trabajadora, contra lo que la Sala calificó modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada y contra sus denuncias a la Inspección de Trabajo dice la recurrente que nada tiene que ver con esa respuesta inmediata de despido objetivo.

Así se expresa el recurso: 'La decisión extintiva es independiente de la reducción de jornada de 18 a 12 horas semanales, que fue declarada como modificación sustancial de las condiciones de trabajo y contraria a derecho, pues las circunstancias han variado sustancialmente, en un principio se pretendía acomodar la jornada de la trabajadora a las horas lectivas sufragadas por la Consejería de Educación.

Pero posteriormente, se observó que atendiendo al número de alumnos, las horas lectivas y los profesores con que cuenta el Centro Educativo, existen recursos ociosos, puesto que la oferta de profesorado supera la demanda de horas lectivas y alumnos, y obviamente, sobre el Centro pesa la obligación legal de dar ocupación efectiva a los trabajadores; por ese motivo se adoptó la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la parte recurrida, para evitar un mal mayor como sería su permanencia en el Centro sin tareas para encomendarle, lo cual acarrearía un perjuicio económico para el Centro y a la par conculcaría el derecho de la trabajadora a la ocupación efectiva así como también la promoción y desarrollo personal y profesional en el trabajo' Pero, frente al mero discurso se alza el hecho probado tercero de la Sentencia que describe la autorización de un aumento de horario por la Consejería de Educación Cultura, concluyendo la Sentencia recurrida que, por ello, los motivos ofrecidos en la carta de despido no se han acreditado. Añade la misma que 'en cuanto a los otros extremos reseñados en la carta, que el curso escolar 2016/2017 estaba al 50% de su duración y no se podían reorganizar los horarios del resto de profesores ni era pedagógicamente adecuado cambiar los profesores a esas alturas de curso y que tenían que hacer frente a un coste económico que no asume la Consejería, no se practicó prueba alguna sobre el particular'.

Por eso concluye la Sentencia correctamente, que se vulneró el derecho a la garantía de indemnidad consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .



TERCERO: Sobre el derecho mencionado, en nuestra Sentencia de 10-5-2013 (RSU 715/13), señalábamos que el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos: a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la constitución Española (CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además: b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Ley de Procedimiento Laboral ) Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporta un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante - que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )'.

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de dónde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)'.



CUARTO: En segundo lugar se argumenta que la situación debería considerarse de insuficiente justificación de las causas para la extinción por causas objetivas, pero no nulidad. Invoca sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Andalucía para exponer que puede adoptarse una medida tal, posterior a reclamaciones del trabajador, sin que ello determine la nulidad de la medida por entender que existe reacción ajena a la causa del cese.

Pero, aparte de que en tales supuestos se produce el vencimiento del indicio por prueba de la empresa de la causa alegada, que no se da en absoluto en el caso que nos ocupa, esas sentencias no representan jurisprudencia a los efectos del art. 193 c) del Texto Procesal, pues sólo lo son las resoluciones del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y, en su caso, del TJCE.

En el apartado anterior se concluye con la inexistencia de prueba alguna de las causas invocadas para extinguir el contrato de trabajo y sí, por el contrario, de la existencia de indicios suficientes, manifiestos, para aplicar la presunción del art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que determina la confirmación de la Sentencia recurrida.

Finalmente se opone la parte recurrente a la fijación de una indemnización por la vulneración del derecho fundamental.

Alega aquí que 'la pretensión indemnizatoria, debe rechazarse por insuficiencia en la aportación de criterios para valorar el daño, y porque el simple sufrimiento emocional derivado de un despido injusto, carece de entidad para ser reparado con una indemnización independiente por el daño moral.

A mayor abundamiento, no se han establecido por la demandante 'las bases y elementos claves de la indemnización que reclama 'ni han podido quedar acreditados los indicios de su existencia' mientras que, por otra parte, al no tratarse de una indemnización punitiva no es posible fundarla en la mera infracción del derecho fundamental'.

Pero, frente a esas afirmaciones, la Juzgadora de instancia aplica el criterio del Tribunal Supremo (Sentencias de 15-2-2012 y 8-7-2014 ), que obligan a fijar indemnización en estos casos, por daño moral, cuando la prueba resulte demasiado difícil o costosa, utilizando el criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS para las infracciones. Así razona en el Fundamento de Derecho cuarto: 'Siguiendo el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y siendo procedente tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS, el ar t. 8.12 de la misma tipifica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales las decisiones unilaterales de la empresa que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se trata de una infracción en la que se puede enmarcar la conducta empresarial hoy enjuiciada y que trae aparejada la sanción de 6.251 a 25.000 euros, en su grado mínimo, según el art. 40.1.c)'.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el COLEGIO LUISA DE MARILLAC contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Elisenda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Mº FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir por la empresa recurrente y a la consignación por ella efectuada, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Se condena a la empresa recurrente a abonar a la Letrada de la parte impugnante en concepto de honorarios el importe de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.