Sentencia Social Nº 7171/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4432/2007 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037198

MVS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 1 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7171/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Reddis Unión Mutual y Leonardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 885/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Cycobox, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda presentada por Mutua Reddis-Union Mutual contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General y D. Leonardo y, desestimando la demanda presentada por D. Leonardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General, Mutua Reddis Union Mutual y Cycobox,S.L. declaro, confirmando la resolución impugnada, que el trabajador Sr. Leonardo se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesion habitual de Oficial 1ª de artes graficas y el derecho a cobrar, con cargo a la Mutua Reddis, una pensión vitalicia de 972,30 Euros mas las revalorizaciones que le pertenezcan."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Leonardo , nacido el 2-10-71 con D.N.I. nº NUM000 prestaba sus servicios para la demandada Cycobox,S.L. con la categoria profesional de oficial de artes graficas cuando el 9-6-04 sufrió un accidente de trabajo.

2.- Atendido por los servicios médicos de Reddis, con quien la empleadora tiene suscrito documento asociativo, se le diagnosticó amputación de la falange 2ª del 5º dedo de la mano derecha y denudamiento cutáneo de los dedos 2º,3º y 4º de la mano derecha. Inició situación de i.t. el día 9-6-04 y fué dado de alta médica por agotamiento del plazo de i.t., con secuelas, el 31-1-05.

3.- Iniciado expediente para incapacidad permanente fué resuelto por el I.N. S.S. el 4-8-05 por cuya resolución se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo con efectos de 25- 5-05 y el derecho a percibir de la Mutua Reddis-Union Mutual una pensión mensual de 985,18 Euros mas revalorizaciones, lo que supone en esa fecha una pensión de 1002,07 Euros.

4.- Frente a dicha resolución de 4-8-05 presentan sendas reclamaciones previas el actor Sr. Leonardo y la Mutua Reddis. El primero en disconformidad con la Base Reguladora que postula sea de 38.054,39 Euros/año, y la segunda en disconformidad con el grado, postulando le sean reconocidas lesiones permanente no incapacitantes con derecho a una indemnización baremada de 2.930 Euros o, subsidiariamente que la incapacidad permanente en grado de total lo sea con una base reguladora de 21.213,90 Euros/año y no la solicitada por el accidentado. Fueron desestimadas ambas por resolución de 25-10-05.

5.- La base reguladora de la prestación para una incapacidad permanente total es de 21.213,90 Euros/año.

6.- El actor padece, como consecuencia del accidente sufrido el 9-6-04, las siguientes secuelas: Amputación de la 2ª falange del 5º dedo ( meñique ) de la mano derecha en persona diestra. Rigidez en IFD 2º, 3º y 4º dedos de la mano derecha. Conserva la movilidad pasiva. En la muñeca de la mano afectada, la derecha, tiene una perdida de fuerza en flexo-extensión de 42,23% en flexion y de 79,16% en extensión, acompañada de deficit de la musculatura del antebrazo. En la mano derecha presenta una importante perdida de fuerza en presion ( -70,84%). Dificultad grande para puño y pinza."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la mutua demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnando cada uno el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, el uno por la Mutua de Accidentes Reddis Unión Mutual, y el otro por la representación Letrada del trabajador Leonardo , siendo ambos por revisión de hechos probados y, además, por examen del derecho, lo que obliga a analizar en primer lugar el recurso de la Mutua, sobre grado, y luego el del trabajador, sobre base reguladora, por razones de simple sistemática, al resultar inútil determinar ésta si no se reconoce previamente aquél.

En su Motivo primero, la Mutua recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa se revisen los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, interesando la modificación del hecho probado sexto en el sentido de que se suprima el enunciado que reza " Dificultad grande para puño y pinza", para ser sustituido por otro que diga: " Pinza pluridigital conservada y con fuerza excepto con el 5º dedo "

La citada modificación la funda en el dictamen pericial a los folios 242 a 246

Y el Motivo se desestima, pues olvida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, está debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad en la valoración de la prueba ( artº 97.2 L.P.L . ) de seguir la sana crítica; lo que acontece de coincidir con la resolución administrativa, adverada además por otras pruebas periciales que expresamente destacan la importante merma del trabajador en la manipulación de la mano derecha e informes que señalan un importante menoscabo funcional, por lo que la afirmación de la sentencia que se pretende rectificar no deja de ser una mera concreción de lo anterior, una vez analizada la prueba practicada; e inclusive fácilmente deducible del conjunto de las lesiones descritas y no impugnadas.

Segundo.- En su segundo Motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la Mutua recurrente la infracción por aplicación indebida del artº 137.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que basa en la revisión fáctica anterior, por lo que, desestimada que fue aquélla, le falta el fundamento preciso a su razonamiento.

En cualquier caso hemos de partir de las lesiones que padece el trabajador para el adecuado análisis y que se describen en el ordinal 6º de la siguiente forma: " El actor padece, como consecuencia del accidente sufrido el 9-8-04, las siguientes secuelas: Amputación de la 2ª falange del 5º dedo ( meñique ) de la mano derecha en persona diestra. Rigidez en IFD 2º, 3º y 4º dedos de la mano derecha. Conserva la movilidad pasiva. En la muñeca de la mano afectada, la derecha, tiene una perdida de fuerza en flexo-extensión de 42,23 % en flexión y de 79,16 % en extensión, acompañada de déficit de la musculatura del antebrazo. En la mano derecha presenta una importante perdida de fuerza en presión (- 70,84 % ). Dificultad grande para puño y pinza. "

Con tales lesiones el recurso de la entidad colaboradora se ha de rechazar. Como indica la doctrina judicial ( STSJ Cat. 28-4- 2008 ) la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso de autos se ha de coincidir con el juzgador de instancia en que las lesiones del actor le impiden desarrollar las tareas principales de su profesión habitual en adecuadas condiciones de rentabilidad empresarial. Como bien dice el juzgador de instancia, las secuelas en la mano rectora le impiden la realización de las principales funciones de su profesión habitual de oficial 1ª de artes gráficas, tales como manejo de cartón, rodilla, tintas y barnices, incluso destacando que ello ha obligado a la empresa a la reubicación del actor en otro puesto de trabajo no apto para sus facultades tras el accidente. Se impone por ello confirmar el grado de invalidez declarado en la instancia, con desestimación de este recurso e imposición de costas a la recurrente vencida (art. 233 LPL ).

Tercero.- Por lo que se refiere al recurso del trabajador, si bien esboza un Motivo primero por revisión de los hechos probados al amparo del artº 191 b) de la L.P.L ., en realidad el recurso se centró en una cuestión estrictamente jurídica, cual es la cuantía de la base reguladora, ya que, cabe señalar, no se discute el salario base y los complementos salariales percibidos por el actor, siendo el tema controvertido por las partes cuál sea el cómputo correcto.

Por lo expuesto, no merece favorable acogida su Motivo primero en que pretende la modificación del hecho probado quinto de la sentencia por otro que diga : " La base reguladora de la prestación por una incapacidad permanente total es de 38.054,39 euros", pues si , precisamente, lo que se discute es dicha cuantía, su valoración es una cuestión jurídica que al ser incorporada en los hechos probados resulta predeterminante del fallo y, por tanto, completamente rechazable.

Y si rechazable es la modificación, también lo ha de ser, por lo mismo, el hecho a modificar, pues relacionar la base reguladora en el hecho probado, como hizo la sentencia, es incorrecto por lo ya razonado, debiéndose así tener por no puesto.

Cuarto.- En su segundo Motivo, por examen del derecho aplicado, de conformidad con lo establecido en el art. 191 c) de la L.P.L ., se denuncia la infracción de la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , artículo 3 , disposición adicional 2 y anexos del Real Decreto 1611/2005 ..

Y dejando aparte la referencia efectuada al R.D. 1611/2005, de 30 de diciembre , sobre revalorización de las pensiones para el ejercicio del año 2006, por su inconcreción y falta de razonamiento, el trabajador viene a sostener que la suma de los distintos pluses y complementos se han de tener en cuenta en el cálculo de la base reguladora, frente a lo efectuado por la resolución administrativa, sostenido por la entidad colaboradora y admitido en la sentencia en base al certificado de empresa, cuando los que figuran en las hojas de salario de los meses de mayo y junio, y que comprenden desde a fecha del día 3 de mayo, fecha de su incorporación a la empresa, al 9 de junio, fecha del accidente de trabajo, son más y distintos alguno de ellos de los que aparecen en dicho certificado, tal como quedaron identificados en la demanda y ahora en el recurso.

En efecto, sobre el salario base existe conformidad, al ser éste de 26,29 euros diarios, conforme a aparece en la nómina de junio por importe de 210,32 euros ( 210,32: 8 = 26,29 ); también aparece en el certificado de empresa el concepto de participación en beneficios por importe de 2,10 euros diarios ( euros: 16, 80: 30 = 2,10 ). En cambio para nada se ha computado el complemento lineal que indica el recurrente por importe de 9, 11 euros día, que coincide con el que aparece en dicha nómina de junio por importe de 72,88 euros ( 72,88:8 = 9, 11 euros )

En cuanto a las pagas extras el certificado las computa por importe de 664,30 euros cada una de ellas, sin aclarar de donde surge esa suma. Por contra el recurrente las cifra en 254,65 euros sumadas ambas, siendo tal el importe de un mes, lo que coincide con el prorrateo de pagas extras a efectos de su cotización mensual en la nómina referida de junio 2004, que se tendrá en cuenta por el cómputo anual a percibir, en su caso

Por último, no cuestionándose los otros pluses, que son los de mayo y junio 2004, que globaliza el certificado de empresa en la suma de 896,78 euros ( en realidad: plus voluntario por importe de 594,70+169,52 = 764.22; incr. Abs. 2004 por importe de 37,89+10,80= 48,69 )

De hecho la única cuestión realmente planteada de oposición por la Mutua impugnante ha sido respecto al cómputo pretendido por el trabajador de la prima de producción por importe de 1.294,78 euros, al entender la Mutua, como ha hecho la sentencia, que dicho plus no puede computarse al haber sido cobrado y cotizado el mes de junio ( mes del accidente ) aunque corresponda a la producción obtenida en el mes de mayo. Lo que carece de fundamento alguno pues los pluses se consideran en cómputo anual anterior al accidente; y las pagas extras, a lo que también esa entidad se opuso en juicio, por su cómputo previsible anual. ( S.T.S:J.Cast- La Mancha 1-3-2007 )

Así señala el artº 60,2ª f) del D.22 de junio de 1956 que el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte se calculará en la forma que a continuación se expresa:

"f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el coeficiente se multiplicará por 290 ( actual 273 s/ disp. ad. undécima R.D. 4/1988 ), obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año."

De tal precepto se desprende, como indica la ya citada doctrina ( STSJ Cat. 11-6-2007 ), la voluntad de la ley de inducir una base reguladora anual , aunque el trabajador haya prestado sus servicios menos tiempo en la empresa en que se accidentó o aunque lo haya hecho un solo día o aún menos; dado que el salario base debe de multiplicarse por 365, las pagas extras han de incluirse por su valor anual, y el resto de complementos deben de inducirse dividiendo su importe real por los días de efectiva prestación de servicios y finalmente multiplicados por 273 días -conforme a los cálculos de la STCT de 13/6/88, que se obtienen de restar a los 365 días del año, 30 días de vacaciones, 14 festivos, y 48 domingos, ya que los otros 4 corresponden a tiempo vacacional-, o el número menor que resulte de la norma sectorial, con lo que en definitiva tales otros complementos se computarán asimismo en su valor anual, porque éste es el resultado que se obtiene de dividir el importe realmente percibido por los días de trabajo efectivo y multiplicarlo por los días de trabajo efectivo anual según la norma sectorial aplicable, que como máximo será de 273 días, y que puede ser inferior

Por lo expuesto y razonado se ha de estimar el recurso de suplicación de la representación Letrada del trabajador al encontrar su apoyo en las hojas salariales, indiscutidas, siendo la infracción normativa que denuncia clara en aplicación de dicho presupuesto y, en tal sentido se revoca la sentencia debiéndose fijar la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual que tiene ya reconocida el trabajador en vía administrativa, sobre la suma anual de 38.054,39 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Reddis Unión Mutual- Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 19 y estimar el interpuesto por la representación letrada del trabajador Leonardo contra la Sentencia de 28 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona, en autos núm. 885/05 , acumulado 915/05 J. Social nº 2 de Barcelona, promovidos por los recurrentes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Cycobox, S.L. y entre sí, y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución al exclusivo efecto de establecer en 38.054,39 euros anuales la base reguladora de la prestación concedida, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. con imposición de costas a la entidad recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado del trabajador por impugnación del recurso, que la Sala fija en 150 euros, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez sea esta sentencia firme.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.