Sentencia Social Nº 718/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1264/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001264/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032538, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001264 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000454 /2008

Sentencia número: 718/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1264 /2009, formalizado por el Letrado D. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL, contra la sentencia de fecha 15-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº9 de MADRID en sus autos número 454 /2008, seguidos a instancia de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubiación parcial, existencia o no de responsabilidad empresarial de pago, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 06.07.2007 le fue notificada a la empresa demandante Técnicas para la Industria y el Confort, S.L., (TEICE) resolución por la que se acordaba iniciar expediente de responsabilidad por incumplimiento de lo establecido en la Disposición Segunda del Real Decreto 1131/202, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, asi como la jubilación parcial.

SEGUNDO.- El 15.10.2007 se emite resolución en que se resuelve: "Declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que esta Entidad Gestora ha abonado a Jose Antonio , en el periodo de devengo 13.07.06 a 31.05.07 por un importe que asciende a 21.190,92 euros (control parcial).

Los hechos en que se basa son:

1°.- Que en aplicación de lo establecido en el artículo 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1994 , fue reconocida prestación de jubilación parcial con efectos 20/06/05 al trabajador de esa empresa Jose Antonio , con DNI NUM000 , que redujo su jornada de trabajo en un 85%, cuya situación se encontraba vinculada a un contrato de relevo.

2°.- Que en el periodo comprendido ente 13/07/06 y 31/05/07 no se realizó la contratación de trabajador relevista, conforme a la normativa vigente.

3°.- Que la cuantía mensual de la pensión de Jose Antonio ascendió en el año 2006 a 1.708,98 euros y en el año 2007 a 1.743,16 euros".

Formulada reclamación previa el 07.12.07 fue desestimada por resolución definitiva de fecha 03.03.2008.

TERCERO.- La empresa contrató como trabajador relevista a D. Juan , quién el 12.06.2006 comunicó a la empresa su dimisión el 12.07.2006, fecha en que causó baja.

CUARTO.- D. Olegario suscribió con la empresa el 12.07.2004 contrato de trabajo en prácticas para prestar servicios como Ingeniero Técnico Industrial en prácticas, con una duración de seis meses hasta el 11.01.2005.

Dicho contrato fue objeto de una primera prórroga de seis meses de duración hasta el 11.07.2005.

De una segunda prórroga de doce meses de duración hasta el 11.07.2006. (Folios 176 a 179 que se dan por reproducidos).

El 19.07.2006 se comunica al INEM la conversión del contrato temporal suscrito con D. Olegario el 12.07.2004 en indefinido en fecha 11.07.2006 (folio 179 y 180).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT, SL (TEICE), frente al INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL, no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la empresa demandante en suplicación y formula tres motivos, con amparo los dos primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en c) el último.

En primer lugar se postula la adición al último párrafo del hecho probado cuarto un inciso que diga: "...Con ello D. Olegario pasó a ser el nuevo relevista de D. Jose Antonio ", añadido que rechazamos pues su contenido no entraña "hechos" sino una conclusión y valoración jurídica que no tiene cabida en el "factum" y que sería predeterminante del fallo.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se interesa la inserción de un hecho que con el ordinal quinto diga:

"El 6.07.2006 la actora contrató de manera indefinida a D. Anibal como delineante.

El 19.07.206 contrató de forma indefinida a D. Bienvenido como técnico de seguridad e higiene"

El motivo lo acogemos al constar los contratos de dichos trabajadores, reconocidos de contrario, a los folios 191 a 194.

TERCERO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , articulo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

La sentencia combatida confirma la resolución administrativa que declaró a la empresa accionante responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonado por la Gestora a D. Jose Antonio durante el período 13.07.06 a 31.05.07 por importe de 21.190,92 ?, argumentando al respecto que no acreditó la patronal que transformara en indefinido el contrato temporal de D. Olegario como relevista, pues no presentó contrato de relevo, ni subsanó el error ante el INEM y ante la TGSS y además ni siquiera probó que ocupara el mismo puesto de trabajo; y frente a ello la recurrente razona que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.6 c) del Estatuto de los Trabajadores "el puesto de trabajo ocupado por el relevista puede ser el mismo del trabajador sustituido u otro similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente", requisito que aquí se cumple, pues de conformidad con el Anexo I del Convenio Colectivo de la Industria del Metal de la Comunidad de Madrid, D. Olegario pertenece al grupo profesional de personal técnico de igual que D. Jose Antonio ; por otra parte, continúa, el contrato indefinido de aquél está aportado a Autos y si bien admite ha concurrido un error jurídico es excusable, cuando la finalidad de la norma se ha cumplido y, es más, la empresa ha suscrito varios contratos indefinidos; poniendo de relieve en fin que ha de atenderse al principio de proporcionalidad así como que ha de ponderarse la voluntad del agente pues solo cuando es nítida y persistente la de incumplir cabe atribuirle responsabilidad.

El recurso debe prosperar, ya que no siendo discutible que el contrato del Sr. Olegario no se ajustó a las formalidades legales establecidas para los de relevo, ya que tal naturaleza no se constató en aquél, ni se comunicó al INEM ni a la TGSS, tales irregularidades carecen de entidad suficiente para acarrear la responsabilidad empresarial respecto de la prestación por jubilación parcial abonada por el INSS a D. Jose Antonio , habida cuenta, por una parte, que aquél estuvo vinculado con la recurrente mediante un contrato en prácticas por seis meses inicialmente y prorrogado en dos ocasiones por otros seis y por doce, y transcurrido tal período y coincidiendo con el cese del relevista D. Juan se convirtió en indefinido; y, por otro lado, la norma no exige la ocupación del mismo puesto de trabajo, sino que el artículo 12.6 c) del Estatuto de los Trabajadores señala que "el puesto del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente", y dentro del grupo de técnicos se hallan los ocupados por los Sres. Olegario y Jose Antonio , si bien es cierto que en distinto subgrupo; y dado, en fin, que la finalidad de la norma, cual es la no reducción de plantilla, se ha cumplido; y, es más, la recurrente en fechas próximas no sólo contrató indefinidamente al Sr. Olegario sino también a otros trabajadores, lo que evidencia su voluntad de crear empleo estable.

Lo dicho bastaría para la acogida del recurso pues la ausencia de una simple formalidad no puede acarrear responsabilidad empresarial, mas, y a mayor abundamiento, no es ocioso recordar aquí la tesis de modo reiterado sustentada por esta Sección, que en sentencia, entre otras, de 26-02-2008, Rec. 4212/08 , en la que decíamos:

En el análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora, debemos comenzar recordando la ya consolidada doctrina del T. Constitucional sobre el particular, en la que se ha reiterado que "el artículo 25.1 C.E . incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez, que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque si hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracción previamente establecidos en el ley" (por todas SSTC 161/2003, de 15 de septiembre 26/2005, de 14 de febrero )

"La garantía formal por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de la lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.

Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien lo cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del interprete y del juzgador" (sstc 100/203, de 2 de Junio y 26/2005 de 14 de Febrero).

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipifica la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por Ley 32/1984, de 2 de Agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202 , disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio , ley 24/2001 de 27 de Diciembre y ley 35/2002 de 12 de Julio .

La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza no se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente.

El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal.

Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley- articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 ), tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia.

El principio de legalidad habría resultado también vulnerado por falta de tipicidad de la sanción impuesta, toda vez que de acuerdo con la doctrina afirmada en las SSTC 220/1990, de 13 de diciembre y 100/2003, de 2 de Junio , en relación con las sanciones asociadas a ilícitos, es posible dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad jurisdiccional y administrativa, pero en modo alguno puede quedar encomendado por entero a ella la graduación de las distintas infracciones en leves, graves o muy graves.

Tampoco se contiene en la norma reglamentaria una ponderación de las concretas circunstancias que han de tomarse en cuenta para calificar la infracción y la correlativa sanción, que está en función el importe de la pensión de jubilación del jubilado parcial, que ninguna relación guarda con la conducta del sancionado, del tiempo que permanezca vacante el puesto de relevista que en ocasiones no depende de la empresa, sino de la dificultad de encontrar un trabajador idóneo y adecuado a las necesidades de la empresa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL, contra la sentencia de fecha 15-11-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº9 de MADRID en sus autos número 454 /2008, seguidos a instancia de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por jubilación parcial, existencia o no de responsabilidad empresarial de pago, y con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda y dejamos sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, declarado la no responsabilidad empresarial en cuanto al reintegro de la prestación por jubilación parcial correspondiente a D. Jose Antonio , y condenamos a la Gestora a estar y pasar por lo anterior.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1264/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.