Sentencia Social Nº 718/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5042/2011 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0002676

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005042 /2011-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000650 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL :

Recurrido/s:SERVINTEGRAL SC, Eulogio

Abogado/a:DAVID PENA DIAZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5042/2011, formalizado por La Letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 258/2011 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 650/2009, seguidos a instancia de D. Eulogio frente a al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, SERVINTEGRAL SC , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eulogio presentó demanda contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERVINTEGRAL SC , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2011, de fecha nueve de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- En Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña sobre despido en Autos 627/2008 se reconoce como Hecho Probado Primero que el actor ha trabajado por cuenta de la entidad SERVINTEGRAL SC desde el día 30- 10-2007 con la categoría profesional de Oficial de 2a percibiendo un salario mensual de 1.287,83 euros.//SEGUNDO.- Que la relación laboral se extingue con efectos desde el 17-11-2008, fecha en que el trabajador es despedido; dicha rescisión unilateral del contrato de trabajo, es declarado improcedente en la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña citada en el Hecho Primero, condenado al abono de la indemnización pertinente y la extinción de la relación de trabajo por desaparición de la empresa que en su día contrató a dicho trabajador.//TERCERO.- En resolución de la Subdelegación del Gobierno en a Coruña de fecha 27 de marzo de 2009 se concede a Eulogio , nacional de Rusia, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por el motivo de arraigo laboral, considerándose acreditada su permanencia continuada en España desde 3-11-2004

CUARTO.- La parte actora ha agotada la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Don Eulogio , asistido por el letrado Sr. Pena Díaz , contra el Instituto Nacional de Empleo, representado por su letrada Sra. Prosper Montalvo, DEBO RECONOCER Y RECONOZCO el derecho de Don Eulogio a percibir la prestación contributiva por desempleo por un periodo de 120 días, con los efectos legales y económicos que correspondan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de octubre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Eulogio contra el INEM y reconoció el derecho del actor a percibir la prestación contributiva por desempleo por un período de 120 días, con los efectos legales y económicos que correspondan.

Se alza en suplicación la letrada del servicio público de empleo estatal, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la inclusión de un HDP 2 bis con el siguiente tenor literal:' El actor solicita prestación por desempleo el 17/12/2008 que le es denegada en virtud de resolución de fecha 08/01/2009 por ser trabajador extranjero sin residencia legal en España '

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' El actor carece de permiso de trabajo y residencia .En resolución de la subdelegación del gobierno de a Coruña de fecha 27/03/2009 se concede a Eulogio , nacional de Rusia, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por el motivo de arraigo laboral , del 26/03/2009 al 25/03/2010 considerándose acreditada su permanencia continuada en España desde el 03/11/2004 .'

Pues bien con respecto de ello cabe decir que :1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba( STC) 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Pues en el concreto supuesto de autos ,la modificación y la adición interesada tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 64 a 69 y folios 78, 79 , 80 y 81 y 53 de los autos ; y la misma la sala estima que deben prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse los textos propuestos del contenido de los citados documentos , y al tener trascendencia a los efectos de la resolución de la presente litis , para determinar con claridad cual es el objeto del pleito en la fecha en que se produce , y asimismo deberá quedar clara el motivo de denegación de la prestación por desempleo que es la cuestión objeto del debate.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recuso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del apartado 1 del articulo 203 y 207 de la LGSS incluidos en el titulo III protección por desempleo, y, articulo 36.5 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que esta cuestión ha sido resuelta por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2008 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina nº 800/2007 en la que se recoge la siguiente doctrina con relación al desempleo de extranjeros que , el extranjero en situación irregular (sin autorización de residencia) que ha trabajado por cuenta ajena sin contar con autorización para trabajar carece de derecho a desempleo. y asi la citada sentencia señala que hay que reconocer el derecho al desempleo y a cualquier otra prestación de Seguridad Social al extranjero que, careciendo de autorización para trabajar, es titular de una autorización de residencia. Pero, en el presente caso, dado que el actor carece de ambas autorizaciones, tan sólo tiene derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, entre las que no se encontraría la prestación por desempleo, puesto que la LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes queriendo y pudiendo trabajar, pierden el empleo, y los extranjeros no residentes, aunque quieran, no pueden trabajar legalmente. Señala la sentencia que no se deriva de la normativa internacional ninguna norma que establezca que, en un caso como el presente, haya de reconocerse el derecho al desempleo y el correlativo derecho a figurar inscrito como demandante de empleo. En cuanto a la normativa interna, la Ley 4/2000 establece que la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle, sin perjuicio como establece el art. 14.3 del derecho de los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, a los servicios y prestaciones sociales básicas, mientras que los extranjeros residentes, según el apartado 2 , tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles.

Y asi la citada sentencia señala que '...La cuestión que se plantea en el recurso de casación para la unificación de doctrina que examinamos, consiste en determinar si tiene o no derecho a inscribirse como demandante de empleo y percibir las prestaciones de desempleo de Seguridad Social que correspondan por el tiempo trabajado, un extranjero que sin contar con la autorización para residir que prevé el art. 30 bis de la LO 4/2000 (en adelante, extranjero no residente o en situación irregular) y tampoco con la autorización previa para trabajar, ha prestado servicios para una empresa (en el caso, desde el 4 de enero de 2.003 hasta el 7 de septiembre de 2.004) sin ser dado de alta en Seguridad Social, y cuyo despido fue declarado improcedente por sentencia firme.

El precepto en que, básicamente, fundamenta el recurrente su derecho al desempleo, es el actual artículo 36de la LOEX. Dicho precepto, bajo el rótulo 'autorización para la realización de actividades lucrativas' establece en su número primero que 'Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional precisarán de la correspondiente autorización administrativa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia (se refiere al supuesto de los extranjeros que obtienen la autorización para trabajar desde el país de origen por estar incluidos en el contingente anual ( arts.39y sig. LOEX) y que según dispone el art. 51.12 del Reglamento 2393/2004 solo podrán comenzar su actividad laboral 'a partir de la entrada legal en España') extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma, no se solicitase en su caso, el correspondiente visado''. Y su número 3 que 'Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle'.

Es cierto que las sucesivas modificaciones de la LOEX ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando la protección de los derechos laborales de los extranjeros, de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que aparece recogida en las sentencias de 22-2-83 , 30-10-85 , 8-3-86 y 1-7-87 , entre otras. Dichas sentencias, con apoyo en el RD 1031/1980 de 3 mayo, y en el art. 7 del Decreto de 27 julio 1968 que condicionaban la validez del contrato de trabajo suscrito por un extranjero para trabajar por cuenta ajena en España a la obtención del visado y a la expedición del permiso de trabajo, declararon que la ausencia de este último acarreaba la nulidad radical del contrato de trabajo.

Fue a partir de la reforma de la LOEX por la LO 8/2000, cuando el art. 36 estableció que la contratación de un extranjero sin contar con la necesaria 'autorización administrativa para trabajar' (lo que antes se denominaba permiso de trabajo) 'no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero'. Y la LO 14/2003 supuso un nuevo avance al añadir al art. 36.3 un último inciso conforme al cual, la ausencia de la autorización para trabajar no 'será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle'.

Pero dicha normativa no permite concluir que el actor de este proceso tenga derecho a la prestación de desempleo que reclama.

La LOEX asume, como señala expresamente en su exposición de motivos, la conclusión 18 del Consejo Europeo de Tampere que dice así: 'la Unión Europea debe garantizar un trato justo a los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de sus Estados miembros. Una política de integración más decidida debería encaminarse a concederles derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión'. Y, en esa línea, a la hora de reconocer determinados derechos, distingue claramente a lo largo de todo su articulado entre el extranjero residente y aquel que se encuentra en situación irregular y regula los derechos de unos y otros de manera distinta. Concretamente en relación con la materia que nos ocupa, su art. 14, bajo la rúbrica 'derecho a Seguridad Social y a los servicios sociales' establece lo siguiente:

1. Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. (Previsión por tanto en perfecta sintonía con el art. 7 LGSS , que dispone que: 'estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualesquiera que sea su sexto, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España).

2. Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles.

3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.'

Pues bien, si partimos de que según el art. 30. bis LO, 'son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir', parece evidente que los extranjeros en situación irregular que están necesariamente, 'a sensu contrario', incluidos en el párrafo tercero, carecen del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social que el párrafo primero solo reconoce a los extranjeros residentes.

De otro lado, no cabe olvidar que trabajar sin la oportuna autorización administrativa previa constituye para el extranjero en situación irregular, una falta grave. Así califica el art. 53.b) de la propia LO 4/2000 el hecho de 'encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida'; y que por dicha falta puede ser sancionado incluso con su expulsión del territorio español (art. 57.1de la misma LO).

Atendiendo a lo expuesto, la interpretación del art. 36.3en su inciso final 'ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle' debe conducir a conclusiones distintas, en función de cual sea la situación del trabajador extranjero.

Si éste cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1de la propia LOEX, en pie de igualdad con los trabajadores españoles.

Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta grave, no será obstáculo para que pueda obtener 'las prestaciones que pudieran corresponderle'. Pero tales prestaciones, de acuerdo con el art. 14.3 LOEX antes trascrito, ya no serían las que reconoce en sus números 1y 2 solo a los extranjeros 'residentes', sino los 'servicios y prestaciones sociales básicas'; entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS , como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12de la propia LOEX reconoce a todos los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra sentencia de 26-5-2004 (rec. 351/2003 ) calificó de 'asistencia social externa a la S. Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado ( artículo 149.1.17de la Constitución ), sino en el artículo 148de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas ( STC 239/2002 )'.

Abona tal interpretación el argumento de que, desde la perspectiva finalista de la LOEX, no es lógico que el extranjero en situación irregular, es decir no residente, pueda acceder por el hecho de cometer una falta grave que autoriza a su expulsión, a cualesquiera prestaciones de S. Social, a las que inicialmente y de acuerdo con el art. 14de la misma LOEX, nunca tendría derecho. Ni tampoco es lógico, reconocer a los extranjeros en situación irregular, los mismos derechos que a los extranjeros residentes (que en la materia que nos ocupa tienen los mismos que los españoles) cuando es notorio que la legislación española de extranjería ha estado orientada siempre a estimular la emigración legal.

Baste recordar, a este respecto, que La LO 7/1985 de 1 de julio, sobre 'Derechos y libertades de los extranjeros en España', ya lo señalaba en su exposición de motivos: 'Es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad. Por ello, la Ley asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España. Y al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en términos no legales en España, desarrolla las medidas específicas para impedir tales situaciones'. Que la LO 4/2000 en el punto IV de su exposición de motivos subraya también que su objetivo es 'incentivar a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular'. Y que la exposición de motivos de la LO 14/2003 vuelve a repetir que la mejora de la gestión que establece tiene 'el fin de favorecer la inmigración legal y la integración de los extranjeros que, de esta manera, accedan y residan en nuestro territorio'.

Conviene no obstante advertir que los razonamientos expuestos y los que se van a exponer en los fundamentos siguientes se refieren, como es lógico, a la prestación de desempleo de la Seguridad Social, que es la que aquí se reclama. Y que deben entenderse sin perjuicio de la posible responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios que pudiera exigirse al empresario que da ocupación al extranjero no residente o irregular, en caso de aparición de determinadas contingencias comunes, siempre y cuando la ausencia de los requisitos que impiden acceder a las correspondientes prestaciones de Seguridad Social sea imputable a la actuación del empleador; responsabilidad que en tales casos tendría, repetimos, un carácter meramente indemnizatorio y sería por tanto, directa del empresario, a su exclusivo cargo y sin obligación alguna para las entidades gestoras o colaboradoras. Y ello, porque del propio hecho de la contratación irregular, nace para éste la obligación de asumir ( art. 36.3LOEx) las 'responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social'; responsabilidades que no pueden ceñirse exclusivamente a las relativas a la cotización que ya son exigibles por la vía del art. 48 de la Ley 62/2003 , porque en tal caso resultaría que se estaría limitando indebidamente el objetivo del art. 36.3 LOEX y de toda la legislación de extranjería, que es desincentivar la contratación de extranjeros en situación irregular, y se llegaría al resultado contrario y paradójico de exigir menor responsabilidad al empresario que incurre en la más grave infracción.

No obstante lo dicho hasta ahora, la circunstancia de que el art. 36.3 LOEX aluda, genéricamente, a 'las prestaciones que pudieran corresponderle', sin limitarlas a las que enumera el art. 14.3de la LO Ex , ha llevado a este Tribunal a entender que el citado párrafo remite al conjunto de la normativa legal aplicable, entre la que se encuentra los Convenios internacionales suscritos por España ( art. 96.1de la Constitución ). Y en función de ello ha reconocido a los extranjeros no residentes que prestan servicios sin contar además con la oportuna autorización para trabajar por cuenta ajena, el derecho a las prestaciones de Seguridad Social derivadas exclusivamente de contingencias profesionales, y a condición de que los afectados sean oriundos, bien de países que, como España, hayan suscrito el Convenio 19de la OIT, bien de países con los que España tiene suscritos Convenios de Seguridad Social que establezcan un régimen de reciprocidad en la materia. Y lo ha hecho así por considerar suficiente esa cobertura legislativa para conceder 'una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1.900' (s. de 9-6-03 (rcud. 4271/02) antes citada), hasta el punto de que la protección de la integridad física, que queda afectada en todo accidente de trabajo, constituye un derecho expresamente reconocido en el Estatuto de los Trabajadores (art. 4.2.d )

Solución que fue asumida finalmente por el RD. 84/1996, 'Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social' en la redacción dada por el RD 1.041/2.005 de 5 de septiembre, cuando ya estaba vigente la versión que del art. 36.3 LOEX que introdujo la LO 14/2003 y que, por ello, debe entenderse que desarrolla sus previsiones. Y su art. 42.2reconoce a 'los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida'.

No es posible, sin embargo, aplicar tal previsión al caso, puesto que lo que ahora se cuestiona no una prestación derivada de contingencias profesionales, sino el reconocimiento del derecho a la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes.

Y no es posible porque, de un lado, al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna, que así lo autoricen. Y de otro, porque la LOEX tampoco prevé ese derecho, según lo antes razonado. Es mas, la adopción de la decisión contraria, sería tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEX que es incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en España. El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares, que es a la postre a lo que conduce la concesión del desempleo, supondría la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el país.

Ello implicaría, además, la creación judicial de una especie de regularización, encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia ( art. 50.g) del RD 2393/2004 ), no podría sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.5. d) de la LOEx (en buena lógica hay que entender que este supuesto de suspensión de la expulsión, no está previsto para este caso, sino para los de irregularidad sobrevenida, distinto del que examinamos; es decir el del extranjero residente que está percibiendo una prestación de desempleo consecutiva al desempeño de un trabajo por cuenta ajena amparado en un contrato de trabajo regularizado, y al que con posterioridad a la finalización del trabajo le ha caducado la autorización de residencia). Y además durante el tiempo de percepción de la prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que defiende el recurrente, se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión

Finalmente, y aunque hubiera sido de aplicación al caso el último párrafo del nº 2 del art. 42 del RD. 84/1996 en la redacción dada por el RD 1.041/2.005 de 5 de septiembre: 'Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley'(regla que por cierto presenta graves dificultades de coordinación con las anteriores que contiene el mismo artículo), tampoco surgiría el derecho a la prestación de desempleo.

El art. 42.2alude solo a 'determinadas prestaciones', aunque sin concretarlas, lo que no permite otorgarle un alcance omnicomprensivo de todas las prestaciones de Seguridad Social que sería, como antes apuntamos, lo que resultaría si entendiéramos incluido el desempleo contributivo en esas 'determinadas prestaciones'. Y aún entonces, persistiría el obstáculo que nace de la propia previsión del precepto, que condiciona el acceso a esas determinadas prestaciones a que éstas se hubieran podido obtener 'de acuerdo con lo establecido en la Ley'. Porque la Ley General de la Seguridad Social que regula la prestación de desempleo, ha establecido para su reconocimiento, como acertadamente razona la sentencia recurrida, una serie de requisitos que en ningún caso pueden cumplir los extranjeros en situación irregular, como vamos a ver.

El art. 203.1 LGSS solo otorga el derecho al desempleo a quienes 'pudiendo y queriendo trabajar' pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEX, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

El art. 209.1 LGSS establece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, 'las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207' y ya hemos vistos que el extranjero irregular, como es el caso del ahora recurrente, no los cumple. Y añade, además, que 'la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente'; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción. La Resolución de 11 de julio de 1.996, de la Dirección General Instituto Nacional de Empleo (BOE de 9 agosto) establece que solo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que, 'en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo'. Y el actor de este proceso, dada su situación irregular no tenía reconocido ese derecho ni ahora, ni cuando fue contratado.

Exigencia que por cierto reitera la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2.006 'por la que se regula la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las Agencias de Colocación' (BOE de 6 de diciembre), que, aun inaplicable al caso por razones temporales, tiene un evidente valor orientador. En su artículo 1ºdispone que pueden inscribirse como demandantes de empleo solo 'los extranjeros que en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado de trabajo'. Y en su artículo 2, al enumerar los 'documentos acreditativos que dan derecho de acceso al mercado de trabajo' exige siempre la 'autorización de residencia', además de estar 'en posesión de una autorización administrativa para trabajar o bien, no estando en posesión de ella, y encontrándose legalmente en España, estar en condiciones de acceder a ella'.

Por su parte el art. 207.c) LGSS exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: 'acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS '. Pues bien, el actor, dada su situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS , y que comporta, según el número 2del mismo artículo numerosas obligaciones, entre ellas las requeridas por el art. 207de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

Debe señalarse, por último, que la ausencia de tales requisitos no puede ser imputable al empresario, salvo que éste forme parte de las 'redes organizadas para la inmigración ilegal o el tráfico ilícito de mano de obra' de las que habla el art. 59 LO 4/2000 , puesto que la situación de irregularidad por ausencia de autorización de residencia, es previa a la contratación y solo responsabilidad del propio extranjero 'no residente', que decidió entrar y permanecer ilegalmente en España; lo que impediría, incluso, el nacimiento de la responsabilidad indemnizatoria a la que hemos aludido en el fundamento quinto 'in fine' y que en este caso no se ha solicitado. ....'

Pues bien aplicando el criterio mantenido por el TS en la sentencia citada y transcrita , procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del SPEE, contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña en los autos nº 650/09 seguidos a instancias del actor D. Eulogio contra el SPEE, sobre desempleo, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demandada absolvemos al SPEE de las pretensiones contenidas en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.