Sentencia SOCIAL Nº 718/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00718/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 659/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 718/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a catorce de Noviembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 659/2019 interpuesto por DOÑA Amparo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 317/2019 seguidos a instancia de la recurrente,
contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, WIKOMOBILE LOGISTIC S.L., en reclamación sobre Despido. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 2 de Agosto de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por SINDICATO ÚNICO DE BURGOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO en nombre e interés de DOÑA Amparo contra WIKOMOBILE LOGISTIC S.L., debo declarar la procedencia del despido con absolución de la demandada, declarando el derecho de la trabajadora a consolidar el importe de la indemnización por despido que asciende a 6.103,80€.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La demandante DOÑA Amparo , ha venido prestando servicios para la empresa demandada WIKIMOBIL IBERIA SL desde el 12 de diciembre de 2014, con la categoría profesional de técnico en SAT, mediante contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, siendo subrogada por la empresa actual que en fecha 1 de julio de 2015 transformó el contrato en indefinido, con una salario mensual bruto de 1.500€ con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 28 de marzo de 2019 la empresa notificó a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor literal:' Muy Sra. Nuestra: La Dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito, que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, se ve obligada a rescindir su contrato de trabajo por causas objetivas, de carácter productivo, procediendo a la extinción del mismo con efectos del 28 de marzo de 2019. A tal efecto, el meritado artículo remite, para proceder a dicha extinción, a las exigencias establecidas en el apartado primero del artículo 51 del mismo Texto Legal, que entiende que concurren causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. En el presente caso, las causas que fundamentan esta decisión, se detallan a continuación: Como Ud. Ya conoce la actividad de la empresa es la de prestación de servicio de asistencia a los clientes adquirentes de terminales de comunicación y similares de la marca WIKO y la asistencia técnica para la reparación de dichos terminales. Desde el año 2017 esta empresa viene padeciendo un importante descenso en la demanda de reparaciones, con una disminución de más del treinta y dos por ciento en el año 2017 en relación al ejercicio 2016, y una minoración de más del cuarenta y tres por ciento en el año 2018, y así en el año 1016 se realizaron un total de 69.555 reparaciones, en el año 2017 se efectuaron 47.0243, y en el año 2018 fueron 26.463. Evolución reparaciones mensuales Re paraciones 20 16 Re paraciones 20 17 Re paraciones 20 18 Re paraciones 20 19 ENERO 6. 083 4. 975 3. 467 1. 811 FEBRERO 7. 581 4. 232 2. 839 1. 326 MARZO 6. 010 4. 309 2. 799 ABRIL 6. 142 3. 272 2. 412 MAYO 5. 982 7. 071 2. 380 JUNIO 5. 803 3. 801 1. 888 JULIO 5. 327 3. 435 1. 941 AGOSTO 5. 723 3. 134 1. 779 SEPTIEMBRE 6. 213 3. 607 1. 837 OCTUBRE 5. 161 3. 531 2. 195 NOVIEMBRE 5. 232 3. 120 1. 740 DICIEMBRE 4. 298 2. 536 1. 186 TOTAL 69 .555 47 .023 26 .463 3. 137 Y, gráfica que se da aquí por reproducida. Como se desprende de los datos de las reparaciones mensuales, en el presente año 2019 el número de trabajos efectuados durante los meses de enero y febrero vuelve a presentar un alarmante descenso del cincuenta por ciento en relación al mismo período del pasado año. Esta disminución de la carga de trabajo obedece tanto a la caída de ventas, que han descendido un cincuenta y ocho por ciento desde el año 2016, como a la progresiva mejoría en la calidad de los teléfonos que se comercializan, lo que determina que las tareas del servicio técnico presenten una clara línea descendente. A tenor de los datos expuestos resulta que no existe ocupación efectiva para la totalidad del personal que integra el Servicio de Asistencia Técnica y Atención al Cliente, siendo necesario adecuar el número de trabajadores de dichos departamentos a la realidad de la demanda actual, ya que se encuentra sobredimensionados para el volumen de reparaciones que se precisan, por lo que nos vemos obligados a amortizar diversos puestos de trabajo, entre los que se encuentra el suyo. En cualquier caso estamos a su disposición para aclararle o ampliarle cuanta información precise al respecto. Le comunicamos que con motivo de la citada extinción le corresponde una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, si bien en atención a su dedicación en la prestación de los servicios esta empresa ha decidido mejorar su importe hasta el máximo legal de 33 días de salario por año de servicio, que en su caso asciende a la cantidad de SEIS MIL CIENTO TRES EUROS CON OCHENTA CENTIMOS DE EURO (6.103,80 euros), que se pone a su disposición desde este momento mediante transferencia bancaria a su cuenta. A los efectos de la determinación de la indemnización, se pone en su conocimiento que el cálculo se ha efectuado conforme a una antigüedad de 01/07/2015 y salario mes de 1.500,26 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Asímismo se pone a su disposición en este acto la liquidación final, saldo y finiquito, correspondiente a los servicios prestados hasta la fecha, en la que se ha incluido el importe correspondiente a 15 días de salario en concepto de compensación indemnizatoria por la omisión de los quince días de preaviso. Lamentando tener que adoptar esta decisión, le agradecemos los servicios prestados hasta el momento, rogándole se sirva firmar el recibí del duplicado de la presente carta. Sirva la presente notificación para dar cumplimiento a lo preceptuado en el art. 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .'

TERCERO.- La demandante presta sus servicios en la sección call center, atención al cliente, junto con otros tres trabajadores, don Higinio , con una antigüedad de 4 de agosto de 2014, don Horacio , con una antigüedad de 18 de junio de 2014 y doña Diana , con una antigüedad de 8 de septiembre de 2014.

CUARTO.- El 26 de enero de 2019, Quirón Prevención comunicó a ATT recursos humanos de la empresa demandada que la trabajadora era apta con limitaciones para desempeñar su trabajo por riesgo durante el embarazo. El 28 de marzo de 2019 la trabajadora se encontraba en la semana 28 de gestación.

QUINTO.- la actividad de la empresa es la de prestación de servicio de asistencia a los clientes adquirentes de terminales de comunicación y similares de la marca WIKO y la asistencia técnica para la reparación de dichos terminales. Desde el año 2017 esta empresa viene padeciendo un importante descenso en la demanda de reparaciones, con una disminución de más del treinta y dos por ciento en el año 2017 en relación al ejercicio 2016, y una minoración de más del cuarenta y tres por ciento en el año 2018, y así en el año 1016 se realizaron un total de 69.555 reparaciones, en el año 2017 se efectuaron 47.0243, y en el año 2018 fueron 26.463. La actividad de la empresa es la de prestación de servicio de asistencia a los clientes adquirentes de terminales de comunicación y similares de la marca WIKO y la asistencia técnica para la reparación de dichos terminales. Desde el año 2017 esta empresa viene padeciendo un importante descenso en la demanda de reparaciones, con una disminución de más del treinta y dos por ciento en el año 2017 en relación al ejercicio 2016, y una minoración de más del cuarenta y tres por ciento en el año 2018, y así en el año 1016 se realizaron un total de 69.555 reparaciones, en el año 2017 se efectuaron 47.0243, y en el año 2018 fueron 26.463. Como se desprende de los datos de las reparaciones mensuales, en el presente año 2019 el número de trabajos efectuados durante los meses de enero y febrero vuelve a presentar un alarmante descenso del cincuenta por ciento en relación al mismo período del pasado año. Esta disminución de la carga de trabajo obedece tanto a la caída de ventas, que han descendido un cincuenta y ocho por ciento desde el año 2016, como a la progresiva mejoría en la calidad de los teléfonos que se comercializan, lo que determina que las tareas del servicio técnico presenten una clara línea descendente.



SEXTO.- La empresa ha procedido al despido de la trabajadora (sección SAC), así como a doña Felicisima (sección repuestos) con una antigüedad de 28 de julio de 2015, don Lucio , don Marcelino y don Mariano (todos ellos en la sección SAT), con una antigüedad de 17 de septiembre de 2015, 1 de julio de 2015 y 3 de agosto de 2015 respectivamente. SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo electivo de carácter sindical ni se halla afiliada a ningún sindicato. OCTAVO.- Presentada solicitud de conciliación ante la UMAC el 3 de abril de 2019, se celebró el acto de conciliación el 16 de abril de 2019 con el resultado de sin avenencia. NOVENO.- La parte actora solicita en su demanda se dicte sentencia declarando nulo el despido efectuado por la empresa demandada con condena a la readmisión y abono de salarios de tramitación.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Dª Amparo siendo impugnado por Wikomobile Logistic S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la trabajadora que había impugnado un despido objetivo declarándolo procedente, recurre en suplicación la misma en un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , esto es en el campo exclusivo de la censura jurídica, entendiendo que dicha sentencia vulneró el artículo 53.4 del Estatuto los Trabajadores, el 12.,2 de la LRJS así como la Directiva 92/1985/CEE de 19 de octubre de 1992, todo en relación con el artículo 14 de la Constitución y la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2018, asunto Jessica Porras Guisado contra Bankia SA y otros, C- 103/16 . Como cuestión previa debemos decir que la normativa de la Unión Europea y la sentencia que lo interpreta es de plena aplicación a nuestro Ordenamiento Jurídico teniendo en cuenta lo dispuesto en artículo 4 bis de la LOPJ cuando dice: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debemos partir del supuesto fáctico contemplado que se desprende del inalterado relato de hechos probados. Lo debatido es un despido objetivo, por causas productivas, que afectó a cinco trabajadores de la empresa, incluida la recurrente. El despido recurrido tuvo fecha de efectos del 28 de marzo de 2019. En ese momento la trabajadora, que estaba embarazada, se encontraba en la 28ª semana de gestación. La empresa tenía conocimiento desde el 26 de enero de 2019 de la circunstancia del embarazo, lo que le fue comunicado por la empresa de prevención de riesgos en el sentido de que la trabajadora 'era apta con limitaciones para desempeñar su trabajo por riesgo durante el embarazo '.



TERCERO.- No se cuestiona en el recurso que efectivamente concurren las causas motivadoras del despido objetivo, lo que se plantea es la elección de la trabajadora para ser despedida dentro de un colectivo del que no todos los trabajadores fueron despedidos, en concreto se dice que al estar embarazada la trabajadora la carta de despido debió contener los criterios objetivos que se siguieron para elegirla a ella en lugar de otros trabajadores conforme a la normativa antes citada. Lo que ciertamente no ocurrió, pues para nada se hace referencia en la carta a dichos extremos.



CUARTO.- La sentencia del TJUE de fecha 22 de febrero de 2018, C-103/16 en sus fundamentos 51 a 55 establece: ' 51 Mediante su quinta cuestión prejudicial, que procede examinar en segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea si el artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional.

52 A tenor del artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 , cuando se despida a una trabajadora durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.

53 De este modo, el empresario debe exponer por escrito a la trabajadora embarazada que pretende despedir o que ya ha despedido los motivos, no inherentes a la persona de la trabajadora, por los que efectúa un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 . Estos motivos pueden ser, entre otros, económicos, técnicos, organizativos o de producción de la empresa.

54 Además, corresponde al empresario indicar a la trabajadora embarazada los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.' 55 Dadas las circunstancias, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que el artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadoresafectados por el despido'.



QUINTO.- Disponiendo en su parte dispositiva, en cuanto a lo que interesa en el presente pleito, lo siguiente: '1). (...).

2 ). El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido 3). (...).

4). (...).



SEXTO.- Pues bien, el recurso debe prosperar por faltar en la carta de despido en el presente caso el requisito establecido en la sentencia antes citada, toda vez que a la trabajadora recurrente no se le indicó en aquella los criterios objetivos que se habían seguido para designarla como afectada por el despido en lugar de a otros trabajadores. Requisito necesario a fin de poder defenderse adecuadamente, tanto la trabajadora, en el sentido pretendido de que su elección era discriminatoria por estar motivada por su condición de mujer embarazada, tal y como se alegó en la demanda, y asimismo la empresa para poder justificar en el juicio la razones que la llevaron a elegirla a ella en lugar de a otros trabajadores y que, en su caso, la elección nada tenía que ver con su condición de mujer embarazada.

SÉPTIMO.- No es óbice a la anterior conclusión lo alegado en el escrito de impugnación en el sentido que la sentencia tantas veces citada del TJUE hace referencia a despido colectivo y aquí estamos en presencia de un despido objetivo individual, ello porque entendemos que es de aplicación por concurrir en el presente caso las circunstancias esenciales contempladas en aquella resolución, pues se trata de una mujer embarazada, siendo las causas de dicho despido objetivo individual conforme artículo 52 c) del ET las mismas en relación a las que puede motivar un despido colectivo con arreglo artículo 51 del ET . Es decir, existe una identidad de razón. Debiéndose concluir que en el presente supuesto el que no se alcancen los umbrales numéricos exigidos en el precitado artículo 51 para estimar que estamos en presencia de un despido colectivo es de carácter meramente accidental, teniendo en cuenta la importancia del interés jurídico protegido. Es decir, que en estos supuestos se debe evitar, con la correspondiente plena acreditación, cualquier tipo de discriminación en el despido a la hora de elegir, en lugar de a otros, a una trabajadora cuando esté embarazada. En definitiva, es una garantía adecuada para compaginar la libertad de elección de los trabajadores afectados, que en principio corresponde al empresario como es pacífico en la jurisprudencia, con el control judicial de dicha elección en el sentido que no encubra una conducta discriminatoria.

OCTAVO.- Las consecuencias de lo anterior con arreglo al artículo 122.2 de la LRJS será la declaración de nulidad del despido, toda vez que no se califica por lo expuesto como procedente, con la condena inmediata a la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, sin que de estos puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso. Debiendo devolver la trabajadora una vez firme esta resolución la indemnización percibida, artículo 123.2 y 3 de la LRJS . Sin perjuicio de lo anterior, por un lado, de la posibilidad de subsanación del defecto de referencia en la carta de despido establecida en el artículo 110.4 de la LRJS en relación con el 120 del mismo texto legal y, por otro, de la incompatibilidad legal entre percepción simultánea de salarios de tramitación con subsidio de incapacidad temporal, subsidio de maternidad, retribución por trabajo en otra empresa en la cantidad concurrente etc.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Amparo contra la sentencia del juzgado lo social número uno de Burgos de fecha 2 de agosto de 2019, en procedimiento DOI 317/2019 , en reclamación de despido objetivo individual, en el que han sido partes, además de la recurrente, WIKOMOBILE LOGISTIC SL y el FOGASA, por lo que con revocación de dicha sentencia debemos declarar y declaramos nulo el despido objetivo impugnado, condenando a la empresa WIKOMOBILE LOGISTIC SL, sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA, a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, dando por reproducido a estos efectos lo que consta en el fundamento jurídico octavo. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0659.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.