Sentencia SOCIAL Nº 718/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 28/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0035731
Procedimiento Recurso de Suplicación 28/2020 M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 772/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 718/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintidós de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 28/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES
ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Natividad , contra la sentencia de fecha 14/11/2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 772/2019, seguidos a
instancia de D./Dña. Natividad frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Natividad , nacida el NUM000 de 1956 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene reconocida incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Auxiliar de Enfermería de Geriatría, por Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de septiembre de 2018 -Rec. 823/17 -, (con revocación de la dictada en instancia que había reconocido IPA el 26-4-2017) a partir del siguiente cuadro residual: -Lumbalgia. Protrusiones D12-L1-L2. Estenosis de canal L4-L5 pendiente de valoración quirúrgica, cáncer renal, células claras LIB. Nefrectomía derecha con suprarrenatectomia laparoscópica.-dic. 2014-. Ampluloma, amputectomía endoscópica 26-3-2015. Dilatación vía biliar extrahepática e intrahepática con múltiples coledoelitiasis, área hipercogencia en papila duodenal, enprobable relación con fibrosis postaamputectomía sin poder descartar otras posibilidades. .

-Limitación para realizas grandes esfuerzos físicos.

(De la Sentencia citada)

SEGUNDO.- En diciembre de 2018 se inicio la vía administrativa de revisión por agravamiento de revisión ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha 24-4-2019, acordó mantener el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por no experimentar las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas, una agravación suficiente para reconocer un grado incapacitante mayor al reconocido.

(Del expediente administrativo)

TERCERO.- La demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: Lumbalgia. Protrusiones D12-L1-L2. Estenosis de canal L4-L5, intervenida con buena evolución, cáncer renal, células claras LIB. Nefrectomía derecha con suprarrenatectomia laparoscópica.-dic. 2014-. Ampluloma, amputectomía endoscópica 26-3-2015. Dilatación vía biliar extrahepática e intrahepática con múltiples coledoelitiasis, área hipercogencia en papila duodenal, enprobable relación con fibrosis postaamputectomía sin poder descartar otras posibilidades. .

-Limitación para realizas grandes esfuerzos físicos.



CUARTO.- Se ha agotado el trámite de reclamación previa, que fue desestimada por Resolución expresa del citado Organismo de fecha 27 de junio de 2019 que confirma el pronunciamiento inicial.



QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora inicial de la prestación ascendería a 606,23.-€ y la fecha de efectos económicos 24 de abril de 2019 (Hecho no controvertido)'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente (revisión de grado) formulada por Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Natividad , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/07/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una incapacidad permanente absoluta, tras serle notificada la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 24/04/2019, en la que en expediente de revisión de su situación de incapacidad permanente, se le mantiene el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, al no haberse producido una variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Natividad , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Tercero de un texto del siguiente tenor literal 'La actora no puede realizar actividades que conlleven sedestación prolongada', citando en apoyo de su pretensión el Informe del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON de fecha 24/09/2018 (folio 178).

En el citado informe se recomienda y se transcribe su tenor literal 'debe evitar toda actividad que implique grandes esfuerzos físicos, cargas de pesos, sedestación/bipedestación prolongada; para evitar crisis de dolor y evitar progresión de su patología degenerativa lumbar.', recomendación que no imposibilidad de realizar actividades que conlleven sedestación prolongada, de modo que del citado informe no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el texto cuya incorporación al relato de probados se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 94.1.c) y 200 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'procede la revisión del grado de incapacidad permanente por agravamiento de las lesiones de la actora ya que ahora sufre además limitaciones funcionales que le impiden sedestar, lo que conlleva que tampoco puede realizar actividades sedentarias', y se añade que 'tal pluripatología le impide desarrollar un trabajo en condiciones adecuadas'.

El artículo 194.5 en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, establece y se transcribe su literalidad, que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la comparación entre la patología que presentaba la actora en el momento del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total (Hecho Probado Primero y Dictamen propuesta del EVI de fecha 01/09/2016, obrante al folio 37), esto es 'Lumbalgia. Protusiones D12- L1, L1-L2. Estenosis de canal L4-L5, pendiente de valoración quirúrgica. Cáncer renal células claras L1b, nefrectomía derecha con suprarrenatectomía laparoscópica dic.

2014. Ampuloma. Amputectomía endoscópica 26/03/2015. Dilatación vía biliar extrahepática e intrahepática con múltiples coledocolitiasis. Área hipercogénica en papila duodenal en probable relación con fibrosis postamputectomía sin poder descartar otras posibilidades', y la que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero y en el Informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 02/04/2019 obrante al folio 91, y que según consta, es 'Lumbalgia. Protusiones D12-L1, L1-L2. Estenosis de canal L4-L5, intervenida con buena evolución. Cáncer renal células claras L1b, nefrectomía derecha con suprarrenatectomía laparoscópica dic. 2014. Ampuloma. Amputectomía endoscópica 26/03/2015. Dilatación vía biliar extrahepática en intrahepática con múltiples coledocolitiasis. Área hipercogénica en papila duodenal en probable relación con fibrosis postamputectomía sin poder descartar otras posibilidades' De modo que la patología que ahora se le objetiva es la misma que determinó en su día el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, y que en este caso habría mejorado, pues la estenosis de canal L4-L5, ha sido intervenida quirúrgicamente con fecha 01/10/2017, con 'descomprensión y artrodesis circunferencial L4-L5', y presenta una buena evolución, de modo que la citada pluripatología, a criterio de esta Sala, ni se ha agravado, ni puede ser tributaria de una incapacidad permanente absoluta, pues no podemos obviar que 'la revisión por agravación sólo es legalmente viable, cuando las perturbaciones orgánicas tienen por su naturaleza e intensidad repercusión en la capacidad laboral de quien las padece para anularla completamente' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/1979).

Y si bien es cierto que en el Informe del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON de fecha 24/09/2018 (folio 178), se recomienda y se transcribe su tenor literal 'debe evitar toda actividad que implique grandes esfuerzos físicos, cargas de pesos, sedestación/bipedestación prolongada; para evitar crisis de dolor y evitar progresión de su patología degenerativa lumbar.', entendemos, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitada para la realización de tareas de carácter sedentario y liviano perfectamente compatibles con su estado actual, en las que esté permitida la alternancia entre la sedestación y la bipedestación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por Dª. Natividad , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0028-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0028-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.