Sentencia SOCIAL Nº 718/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2036/2021 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190003525

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 2036/2021

Sentencia nº 718/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 275/2019

Recurrente: Candido

Representante: JESÚSS PICOSSI ÁVILA

Recurrido: DIRECCIÓN ESTRATÉGICA INTEGRAL S L

Representante:ANDRÉS GARCÍA MARTÍNEZ

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinte de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 11 de Málaga, de 30 de septiembre de 2021, y pronunciada en el proceso número 275/2019 , recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DON Candido, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Jesús Picossi Ávila; y como parte recurrida DIRECCIÓN ESTRATÉGICA INTEGRAL, S.L., por el letrado don Andrés García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El 20 de marzo de 2019, don Candido presentó demanda contra Dirección Estratégica Integral, S.L., en la que suplicaba que se condenase a dicha demandada al pago de 17.302,16 euros en concepto de diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo, horas extraordinarias, kilometraje, indemnización por vacaciones no disfrutadas, e interés por mora, correspondientes a los meses de enero a julio de 2018, así como de las costas procesales por mala fe.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 11 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 275/2019, se admitió a trámite por decreto de 30 de abril de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras dos suspensiones, el 26 de mayo de 2021

TERCERO.-El 30 de septiembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Candido contra la empresa DIRECCIÓN ESTRATEGICA INTEGRAL S.A. sobre reclamación de cantidad, condeno a la empresa demandada a abonar al actor lasuma de 1.156,05 euros brutos, a los que deberá adicionarse el 10% de interés por mora.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Candido, ha prestado servicios para la empresa Dirección Estratégica Integral S.L, desde el 2 de enero de 2018 al 16 de julio de 2018, con categoría profesional de Consultor Junior, a jornada completa y percibiendo un salario mensual bruto, de 1.114,59 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo el centro de trabajo itinerante.

La relación laboral se formalizó mediante la suscripción en fecha 2 de enero de 2018, de un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción (atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en apoyo en la implantación de sistemas de calidad en los clientes), del 02/01/2018 al 01/01/2019, categoría profesional de 'consultor junior', jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes, salario según convenio, añadiéndose anexo al contrato por el que se establece entre otras las siguientes condiciones laborales: '1.- Se acuerda que, sin perjuicio de las funciones que vienen definidas en el convenio de aplicación, la trabajadora habrá de realizar todo aquello que esté directamente o indirectamente relacionado con las funciones propias del puesto de trabajo que realiza, así como las de mantenimiento del puesto y aquellas que le san obligatorias por ley de prevención de riesgos laborales y A.P.P.C.C., ..2.- Al trabajador se le asigna el grupo profesional de Consultor Junior, siendo el contenido de la prestación laboral objeto del contrato la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado. Se acuerda la polivalencia funcional del trabajador para el desempeño de funciones de otros grupos profesionales siempre que se respete la dignidad de la trabajadora, en caso de ser de inferior grupo. 3.- El trabajador manifiesta de forma expresa su voluntad de realizar horas extras, cuando se lo requiera la empresa, así mismo pactan que dichas horas serán compensadas preferentemente bajo la fórmula de compensación por descanso equivalente en los siguientes 4 meses a su realización, según lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto...'. El contrato de trabajo y anexo al mismo constan a los folios 194 a 198 y 212 a 221 y se tienen aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 4 de julio de 2018 el actor comunicó a la empresa su renuncia voluntaria, siendo el último día de prestación de servicios el 16 de julio de 2018 (folios 199 y 231).

TERCERO.- En concepto de liquidación, finiquito se abonó al actor en fecha 16/07/2018, la cantidad de 727,78 euros brutos (699,54 euros netos) correspondiente a parte proporcional de vacaciones (2018) (folios 229 y 230)

CUARTO.- Las nóminas del actor correspondientes a las mensualidades de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2018 constan a los folios 200 a 203 y 222 a 228

- En el mes de enero de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 218 euros por DTAS/Klm

- En el mes de febrero de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 218 euros por DTAS/Klm

- En el mes de marzo de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 250 euros por DTAS/Klm

- En el mes de abril de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 250 euros por DTAS/Klm

En el mes de mayo de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 250 euros por DTAS/Klm

En el mes de junio de 2018 (30 días) percibió: 883,11 euros en concepto de salario base; 159,23 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 72,25 euros: total 1.114,59 euros brutos y como percepciones no salariales 250 euros por DTAS/Klm

En el mes de julio de 2018 (16 días) percibió: 470,99 euros en concepto de salario base; 84,92 euros prorrata de pagas extras y complemento salarial plus 38,53 euros: total 594,44 euros brutos y como percepciones no salariales 133,33 euros por DTAS/Klm

QUINTO.- Es de aplicación el XVII Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, resolución de 22 de febrero de 2018 (BOE 6 de marzo de 2018), folios 179 a 193.

SEXTO.- El actor desde el 27/02/2017 al 17/07/2018 se encontraba empadronado en CL. DIRECCION000, NUM000 Esc NUM001 NUM002 NUM003 Resid. DIRECCION001 de Mijas (Málaga).

SÉPTIMO.- La empresa demandada tiene por objeto social la realización de proyectos y servicios relacionados con consultoría de Calidad y Seguridad alimentaria, servicios de información, teniendo su domicilio social en CL Jorge Guillen n.° 5 de Alhaurín de la Torre (Málaga), en el año 2018 las operaciones que ha realizado la empresa con terceros, viene detalladas en los folios 76 a 91 que damos por reproducidos, habiendo prestado durante el año 2018, servicios para las siguientes empresas: Hermanos de la Chica Rejano S.L, Confitería Fuente Olletas S.L, Inducerama S.L, Coverpan S.L., Hermanos Roldan Corral S.L., Quellyn Hoteles S.L, Rosaire S.L, Hermanos Leiva Nuñez SCA., Financial Servicios España EFC, S.A., Ríos Consultores S.L, Adsolutio iberia Consultores S.L., Tostadero Sol de Alba, S.A., Almacendes Barragan Espinar S.L, Gestión y Explotación de Restaurantes S.L., Unión de Empresas Abades S.L, Cial de confitería y panadería Ramos, S.L, Inversiones Futuras Costa del Sol, S.L., Ibercar Benet S.L., Ríos consultores S.L, Zensur Hotel S.L

En el año 2018 la empresa demandada cuenta con un total de 8 proyectos (folio 262).

OCTAVO.- A los folios 251 a 252 consta informe de la Sociedad Aragonesa de Exportación S.A., y en los folios 253 a 254 informe de la sociedad Cardivais S.A. donde prestó sus servicios con anterioridad el actor.

NOVENO.- En la empresa demandada presta sus servicios como Consultor/senior D. Justo, quien figura como Director de proyectos y consultor asignado a los mismos, siendo el responsable de la dirección y avances de todos los proyectos de implantación, mantenimiento, auditoria o revisión (folio 255, 256)

DÉCIMO.- Que por mediación y orden de D. Justo el actor en febrero de 2018, ha recibido formación básica de técnico administrativo en materia de seguridad alimentaria por parte de la empresa Anayco (Anasur-Aquimisa-ALS), empresa de servicios de laboratorio y análisis de alimentos de la mayor parte de Dirección Estratégica Integral S.L.L (folio 256).

DÉCIMO.-PRIMERO.- El actor es licenciado en Biología por la Universidad de Málaga, ha realizado en fecha 26 de octubre de 2017 el Master internacional en auditoria de seguridad alimentaria de la Universidad de León y el 12 de febrero el Master en administración y dirección de empresas: especialidad en gestión sanitaria, Universidad Camilo José Cela (folios 37 a 42). El actor había prestado servicios como administrativo de calidad en la empresa Cardivais S.A., durante 10 meses y en la empresa Aragonesa de Exportación Internacional 24 S.L durante 16 meses (folio 286).

El actor ocupaba en la empresa demandada el puesto de consultor junior/apoyo administrativo de Calidad, siendo sus funciones: soporte gestión documental: adecuación de procedimiento y fichas técnicas, envíos de correos con requisitos de proveedores y control y orden de documentación generada. Toma de datos simples en visitas a clientes para el desarrollo de la documentación del proyecto. Atención a requerimientos administrativos del Director del Proyectos. Elaboración de actas de visitas a los clientes a los que ha acompañado al consultor/Senior/Director del Proyecto. En el ejercicio de sus funciones estaba bajo la dependencia y supervisión de D. Justo, careciendo el actor de autonomía en sus decisiones. (Informe pericial obrante a los folios 257 a 318). El actor compaginaba el teletrabajo con visitas a clientes.

DÉCIMO.-SEGUNDO.- A los folios 320 a 360 constan diversos correos electrónicos entre el actor y Justo (quien figura como responsable de los distintos proyectos)

DÉCIMO.-TERCERO.- El artículo 15 del XVII Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, relativo a grupos profesionales, distingue entre las áreas de actividad y el Área 3. se refiere a Consultoría, desarrollo y sistemas: 'actividades de consultoría relativas a la definición de modelos operativos de negocio o funcionales, gestión de cambio y procesos. Estudiar, analizar y configurar las soluciones de negocio más adecuadas a las necesidades de los clientes y diseñar los proyectos de integración e implantación de dichas soluciones... Se incluyen funciones relacionadas con los trabajos de preparación, realización y seguimiento de las políticas, planes y auditoria a terceros, productos y servicios para terceros. Planificación, análisis, diseño, desarrollo, pruebas, integración, implantación, seguimiento y documentación tanto de nuevos sistemas de información o actualizaciones como de soluciones, servicios y productos ya existentes...'. Los distintos grupos B, C, D y E, se dividen en distintos niveles cada uno en base a las funciones, aptitudes y experiencia dentro de cada grupo indicado, perteneciendo al grupo E 'las personas que ejecutan tareas técnicas y administrativas de baja complejidad sujetas a instrucciones de trabajo, por formación, conocimiento y experiencia profesional. Desarrollan su trabajo sin autonomía y bajo supervisión', encuadrándose dentro del nivel 1 a las 'personas con el perfil profesional adecuado, que realizan las tareas técnicas propias de su grupo con complejidad bajo y bajo supervisión y sin autonomía' y en el nivel 2 'personas con el perfil profesional adecuado que realizan tareas administrativas, operativas o de gestión sencillas, bajo supervisión y sin autonomía'.

En las tablas salariales anexas al XVII Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, figura para el Área 3: Consultoría, Desarrollo y Sistemas: Grupo E nivel I un salario anual a partir del 1/10/2017 de 15.244,68 euros brutos sin incluir prorrata de pagas extraordinarias y a partir de 1/04/2018 de 15.549,57 euros brutos anuales sin incluir prorrata de pagas extraordinarias y para el Grupo E nivel II un salario anual a partir del 1/10/2017 de 12.979,58 euros brutos sin incluir prorrata de pagas extraordinarias y a partir de 1/04/2018 de 13.239,17 euros brutos anuales sin incluir prorrata de pagas extraordinarias

DÉCIMO.-TERCERO.- El trabajador no es ni ha sido representante sindical ni está afiliado a ningún sindicato.

DÉCIMO.-CUARTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Málaga el día 20/03/2019, previa presentación de papeleta el día 27/11/2018, con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se interpuso el día 20 de marzo de 2019.

QUINTO.-El 20 de octubre de 2021, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 25 de noviembre de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador por considerar que únicamente cabía admitir las diferencias correspondientes a la retribución establecida en el convenio para el grupo profesional en el que se integraría por la categoría profesional establecida en el contrato, y por la compensación de vacaciones no disfrutadas, pero sin dar lugar a reconocer las diferencias por razón de tener una categoría 'ad personam', horas extraordinarias y kilometraje/dietas, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda (excepto en 699,54 euros acreditados como pagados por vacaciones), articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, que se dé una nueva redacción a los hechos probados décimo y décimo primero, en los términos siguientes:

Hecho décimo:

'Que según la titulación académica y formativa superior, acreditada por el actor en las páginas 36 a 42 del expediente, y en concreto el título obtenido por el mismo de Master Internacional en Auditoría en Seguridad Alimentaria , con un total de 60 créditos (60 x 25= 1.500 horas) obtenido de la Universidad de León el 26 de octubre de 2017, se ha acreditado por el actor ostentar la formación superior necesaria, para desempeñar su puesto de trabajo como Consultor Junior, en materia de seguridad alimentaria.'

Hecho décimo primero:

'Que las funciones que desempeñaba mi patrocinado eran las de Consultor Junior, en materia de Seguridad Alimentaria, realizando todo tipo de actuaciones al respecto. No solo de carácter administrativo, sino legal (estudiando normativa) y técnico (en materia de seguridad alimentaria), llevando a cabo proyectos en esta materia, bajo la dependencia del Consultor Senior Sr. Justo, pero con un grado amplio de autonomía en su actuación, según se deduce de los correos aportados, en los que el Sr. Rey delegaba en el trabajador contratado.'

La parte recurrida se opone y sostiene esencialmente, respecto de la revisión del hecho décimo, que los títulos académicos ya estaban recogidos en el hecho probado undécimo, y que, en todo caso, se trataba de una modificación sin trascendencia; y respecto de la del hecho décimo primero, porque lo que se pretendía en realidad era sustituir la valoración que la juzgadora de instancia había hecho de la totalidad de la prueba, por la suya, sacando de contexto los correos electrónicos en los que transcribía.

TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021],entreotras muchas, entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios, las modificaciones que se solicitan han de ser rechazadas por dos razones:

En primero lugar, respecto del hecho décimo, porque la expresión de cuál sea la titulación que tiene el trabajador, además de figurar ya en el relato de hechos probados, no constituye en este caso la premisa para el reconocimiento de una retribución superior, pues la disposición transitoria del convenio de aplicación, que es la norma que la parte recurrente invoca en el consecuente motivo de infracción sustantiva, lo que viene a regular -cabe adelantar- es un mecanismo de adaptación de categorías profesionales preestablecidas, pero no, como parece defender la parte recurrente, el establecimiento de una retribución (superior) en función de la titulación académica que pueda tener el trabajador.

Y en segundo lugar, respecto del contenido funcional de la categoría profesional de consultor junior, a la que se refiere la propuesta de redacción que se hace del hecho décimo primero, no solo está basada en una nueva valoración del material probatorio, como se evidencia con la expresión 'se deduce' que emplea, lo que es impropio de esta fase de recurso, sino por la sencilla razón de que, como hace ver la parte recurrida en su impugnación, las diferencias salariales reclamadas no lo han sido por el desempeño de funciones de superior categoría profesional, sino por entender aplicable aquella disposición transitoria del convenio.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de la referida disposición transitoria del XVII Convenio colectivo estatal de empresas deconsultoría y estudios de mercado y de la opinión pública[en adelante, CCOL], argumentando esencialmente que cuando comenzó a prestar sus servicios para la empresa no se encontraba en vigor dicho convenio, por lo que sería de aplicación la disposición anteriormente citada; que el hecho de ser tener la categoría profesional de consultor junior, no suponía encuadrarse en ninguna de las funciones definidas en el artículo 15 del CCOL, de ahí que correspondiese una remuneración correspondiente a la categoría 'ad personan' de titulado de grado superior; y que, con la revisión propuesta del relato de hechos probados, se demostraba que las tareas desempeñadas no eran solo administrativas, sencillas y simples, sino técnicas y legales, por lo que no podía ser retribuido conforme a la prevista para el personal del Área 3, Grupo E, Nivel 2, sino a las de titulado de grado superior, que detallaba.

La parte recurrida se opone, sosteniendo en síntesis que la disposición transitoria primera del CCOL exigía que existiese una adscripción a título personal y a efectos exclusivamente salariales, en una única vez coincidiendo con el cambio en el sistema de clasificación profesional; que si bien el recurrente entró a trabajar en enero de 2018, y el convenio fue registrado y publicado en virtud de una resolución de 22 de febrero de 2018, los efectos económicos y la nueva calificación, entraron en vigor en octubre de 2017, según establecía el artículo 4 del CCOL, en el que se regulaba el ámbito temporal; que el trabajador nunca había ostentado la categoría profesional de titulado superior; y que en la demanda no ejercitaba una acción de clasificación profesional.

SEXTO.-La repetida disposición transitoria primera del CCOL dice así:

Disposición transitoria primera. Tratamiento de las categorías 'ad personam'.

Habida cuenta del nuevo sistema de clasificación profesional definido en el artículo 15 de este convenio colectivo, y la adscripción del conjunto de las plantillas del sector al mismo, se hace necesario contemplar aquellas personas que a título personal ostentan una categoría profesional que no se corresponde con las funciones definidas en el sistema funcional de Clasificación Profesional del presente convenio antes de la modificación del sistema de Clasificación Profesional.

Estas personas son las que están encuadradas en alguna de las siguientes categorías profesionales:

Titulado de Grado Superior.

Titulado de Grado Medio.

Delineante.

Las personas que, encontrándose en las plantillas de las Empresas afectadas por el presente convenio en la entrada en vigor del mismo, estén adscritas a alguna de esas categorías profesionales conservarán a título personal la categoría profesional que ostenten en el momento inmediatamente anterior al cambio del sistema de Clasificación Profesional, con independencia de las funciones que efectivamente realicen.

Estas personas estarán encuadradas a título personal y solo a efectos salariales, de conformidad con lo establecido en la siguiente Tabla Salarial, motivada por el cambio de un sistema de antiguas categorías profesionales al nuevo sistema funcional de Grupos. La siguiente Tabla refleja el salario que percibirán dichas personas a lo largo de la vigencia del convenio colectivo, con independencia de que las funciones que estas personas realicen sean aquellas que venían realizando hasta la fecha inmediatamente anterior al cambio del sistema de clasificación profesional:

Esta adscripción se realiza a título personal y a efectos exclusivamente salariales en una única vez coincidiendo con el cambio en el Sistema de Clasificación Profesional y no podrá ser de aplicación, a ninguna persona que se hubiese contratado con posterioridad a la entrada en vigor del mismo, quienes deberán de ser encuadrados de conformidad con los parámetros funcionales que se establecen en el Sistema de Clasificación Profesional del presente convenio colectivo. En consecuencia y una vez entre en vigor el convenio colectivo no se podrá contratar a más personal en estas categorías 'ad personam'. El tratamiento salarial a futuro de los salarios base y plus convenio definidos en las Tablas siguientes será el mismo que tengan los salarios base y plus convenio de futuros convenios colectivos.

[...]

SÉPTIMO.-La juzgadora de instancia, sobre la pretensión de las diferencias salariales, razona lo siguiente:

[...]

Conforme al contrato de trabajo celebrado, el actor tiene la categoría profesional de Consultor/junior, por lo que en base a la clasificación de grupos profesionales contenida en el artículo 15 del XVII Convenio colectivo, de aplicación se encuadraría dentro del Área 3 'Consultoría, desarrollo y sistemas' y dentro de está atendiendo a las funciones que realizada el actor y su falta de autonomía, estando bajo las ordenes y supervisión del Consultor/Senior D. Justo (documental y testifical del Sr. Justo) estaría integrado dentro del Grupo E 'personas que ejecutan tareas técnicas y administrativas de baja complejidad sujetas a instrucciones de trabajo, por formación, conocimiento y experiencia profesional. Desarrollan su trabajo sin autonomía y bajo supervisión' y nivel 2 'personas con el perfil profesional adecuado que realizan tareas administrativas, operativas o de gestión sencillas, bajo supervisión y sin autonomía' por lo que aplicando las tablas salariales recogidas en el Anexo I del Convenio, le correspondería percibir en los meses de enero, febrero y marzo de 2018 unas retribuciones salariales de 1.261,9 euros mensuales brutos incluida prorrata de pagas extraordinarias (1081,63 euros + 180,27 euros prorrata de pagas extraordinarias) y a partir de los mes de abril de 2018 una retribución salarial de 1.287,13 euros mensuales brutos incluida prorrata de pagas extraordinarias (1.103,26 euros + 183,87 euros prorrata de pagas extraordinarias), dado que el mes de julio solo trabajó 16 días le hubiere correspondido percibir en concepto de retribución salarial la cantidad de 686,46 euro brutos incluida prorrata de pagas extras.

Existiendo por tanto las siguientes diferencias, retributivas:

[...]

No siendo de aplicación al actor la disposición transitoria primera del convenio colectivo de aplicación que establece un tratamiento de las categorías "ad personam" que es aplicable solo a aquellas personas que a título personal ostenten una categoría profesional que no se corresponde con las funciones definidas en el sistema funcional de clasificación profesional del referido convenio antes de la modificación del sistema de Clasificación Profesional, que tuvo lugar el 1 de octubre de 2017 (artículo 4 del convenio) y vienen definidas en el artículo 15 del Convenio, dedicado el Área 3: Consultoría, desarrollo y sistemas, donde es encuadrado el actor que ostenta la categoría profesional, según el contrato de trabajo suscrito en fecha 2 de enero de 2018, de Consultor/Junior.

[...]

OCTAVO.-Para dar respuesta al motivo de infracción plateado, debe tenerse primeramente presente que, por un lado, el relato de hechos probados ha quedado inalterado al no haber sido estimada la revisión propuesta. Y, en segundo lugar, que la norma que se cita como infringida es una muy particular disposición del CCOL. Y aunque, como se comprueba con el fundamento transcrito de la sentencia recurrida, la juzgadora de instancia sí ha llegado a realizar un análisis sobre el ajuste funcional de la categoría profesional con las previsiones del convenio, en orden a verificar la retribución debida, que encontraría su fundamento general en la previsión del artículo 39.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], el concreto debate de suplicación se centra, sin embargo, en la no aplicación por aquella sentencia de la repetida disposición transitoria primera.

Hechas las precisiones anteriores, la Sala ha de refrendar necesariamente el criterio de la juzgadora de instancia, en cuanto entiende no aplicable la disposición transitoria primera del CCOL al supuesto que se le somete a consideración. Y ello es así porque esta norma no pasa de ser un mecanismo convencional de adaptación al nuevo sistema clasificatorio respecto del personal que tuviese reconocido formalmente, contractualmente -cabe precisar- unas concretas categorías profesionales, las vistas de titulado o delineante, respecto de las cuales, a efectos exclusivamente salariales, se fijaban unas concretas retribuciones. Es más, esa retribución establecida para tales concretas categorías, que se produce -debe insistirse en ello- en un trance de cambio de regulación convencional, lo es al margen de las funciones que estuvieran realizando con anterioridad.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.-En un segundo motivo amparado también en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 35.1 y 2 del ET, argumentado que no se le abonaron las horas que superaron las 80 anuales, tal como se acreditaba con la testifical practicada en el acto del juicio, y con el documento 6 de su ramo de prueba. Añade que la empresa no llevaba registro horario, lo que debía dar lugar, por no haber aportado ese documento, a que se estimasen las horas extraordinarias, conforme a la doctrina de suplicación que citaba. Y, por tanto, conforme al artículo 26 del CCOL, debía retribuírsele con un valor equivalente al 175 por 100 del valor normal de la hora trabajada.

Y denuncia igualmente la infracción del artículo 30 del CCOL, argumentando que no se le abonó ningún importe por la dieta por desplazamiento, ni la totalidad del gasto de kilometraje, por lo que debía ser indemnizado en la cantidad reclamada.

Por último, manifiesta, en cuanto a las vacaciones, que reclamó el 100 por 100 de dicho concepto, cuando la empresa había demostrado (folio 232) el abono de 699,54 euros, por loque procedía descontar esa cantidad.

La parte recurrida se opone, hace propios los argumentos de la sentencia recurrida; resalta que el trabajador compaginaba el teletrabajo con visitas a clientes; que el testigo citado no dijo que se realizasen aquellas horas extraordinarias; y que el registro horario obligatorio entró en vigor con posterioridad a que el trabajador abandonase voluntariamente; y que, respecto de las dietas y el kilometraje, la sentencia recurrida ya reconocía que se le habían abonado.

DÉCIMO.-En relación con los anteriores conceptos, la sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento conducente a su desestimación:

Reclama también el actor determinadas cantidades por la realización de supuestas horas extraordinarias que desglosa en nota manuscrita obrante al folio 208, 99 horas extra en el mes de abril 2018 y 50 horas extras en el mes de mayo de 2018, que según alega el actor fueron realizadas por el mismos y no abonadas, reclamado 2.178 euros brutos por horas extras supuestamente realizadas en el mes de abril de 2018 y 1.100 euros brutos por horas extras supuestamente realizadas en el mes de mayo de 2018, sin que de la prueba practicada se haya acreditado la realización por el actor de las horas extraordinarias que reclama, carga de la prueba que corresponde al mismo, por lo que en este sentido ninguna cantidad por tal concepto le adeuda la empresa.

Lo mismo cabe decir respecto a las cantidades que el actor reclama en concepto de Kilometraje/dietas.

El artículo 30 del Convenio Colectivo de aplicación, establece: '1 Los importes de las dietas para los desplazamientos que se produzcan en territorio español para las siguientes funciones, serán las que a continuación se indican:

Resto de personal: 52,06 euros/día. En los desplazamientos realizados en vehículo de la propia persona trabajadora la empresa abonará 0.17 euros por Kilómetro. 2. En los viajes de servicio en los que no se requiera pernoctar fuera de la residencia habitual la cuantía de la dieta se reducirá en un 50 por ciento. 3 En cuanto los desplazamientos tenga una duración superior a 60 días ininterrumpidos en una misma localidad, el importe de las dietas se reducirá en un tercio...'

La actora reclama por el concepto de Kilometraje/dietas: mes de enero 2018 (572,66 euros brutos), mes febrero 2018 (572,66 euros brutos), marzo 2018 (572,66 euros brutos), abril 2018 (572,66 euros brutos), mayo 2018 (572,66 euros brutos), junio 2018 (572,66 euros brutos) y julio 2018 (305,42 euros brutos)

De las prueba practicada consta acreditado que la empresa abonó al actor por el concepto de Kilometraje/dietas los siguientes: mes de enero de 2018 (218 euros brutos); febrero de 2018 (218 euros brutos); marzo 2018 (250 euros brutos), abril 2018 (250 euros brutos), mayo 2018 (250 euros brutos) junio 2018 (250 euros brutos) y julio 2018 (133,33 euros brutos).

Siendo pues que la parte actora no ha acredita, carga de la prueba que corresponde a la misma, a que se debe las diferencias que reclama por el concepto de Kilometraje/dietas, y que parámetros ha tenido en cuenta para la determinación de la cantidad que reclama, reclamado la actora por dicho concepto la misma cantidad en todos los meses (572,66 euros brutos), cuando ha resultado acreditado que el actor muchos días teletrabajaba desde su domicilio y no se desplazaba en su vehículo. No acreditada la cantidad que reclama por el concepto de Kilometraje/dietas dicha pretensión ha de ser igualmente desestimada.

Resultando pues que la cantidad que la empresa adeuda al actor por retribuciones salariales correspondientes al periodo enero de 2018 a 16 de julio de 2018 y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas (año 2018), asciende a la cantidad de 1.156,05 euros brutos (1051,57 euros + 104,48 euros).

UNDÉCIMO.-Sin necesidad de entrar en otras consideraciones, los motivos de infracción han de ser necesariamente rechazados por las razones siguientes:

El relato de hechos probados solo contiene, en cuanto al tiempo de trabajo, la mención de que la jornada del trabajador era a tiempo completo (hecho probado primero). Y la revisión de los hechos declarados probados, tampoco se ha orientado, como se ha visto, a introducir en la versión judicial definitiva el detalle, no solo del horario de trabajo, sino del número de horas realizadas en el periodo de referencia.

Y ocurre lo mismo respecto de las dietas y el kilometraje, pues si bien sí se declara probado dónde tenían su domicilio tanto el trabajador como la empresa, así como el pago por tales conceptos, la estimación del motivo exigiría determinar con exactitud los días en los que se llevaron a cabo tales desplazamiento, debiéndose recordar que también se declara probado que el trabajador compaginaba las visitas a los clientes con el trabajo remoto.

DUODÉCIMO.-Por lo que hace a la compensación por vacaciones, lo razonado fue lo siguiente:

[...]

Por vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2018 al actor se le abono la cantidad de 727,78 euros brutos, lo que equivale a 19,40 días de vacaciones no disfrutadas, cuando se le debería haber abonado la cantidad de 832,26 euros brutos (19,40 días x 42,90 euros/día) por lo que existe una diferencia de 104,48 euros brutos, no acreditando el actor la cantidad que reclama por el concepto de vacaciones no disfrutadas ascendente a la suma de 1.263,09 euros brutos sin incluir prorrata de pagas extras, no dando razón de los cálculos y cuantías tenidas en cuenta para su determinación.

DECIMOTERCERO.-Sobre la pretendida compensación de las vacaciones no disfrutadas, la parte recurrente, en realidad, no formaliza motivo de infracción con el que combatir el razonamiento anterior, en virtud del cual la juzgadora de instancia sí admite una diferencia entre lo abonado por tal concepto y lo debido, en atención al tiempo de servicio. La parte recurrente se ha limitado a manifestar -así lo dice- que percibió por ello 699,54 euros, cuya compensación procede, pero nada más.

Sea como fuere, debe tenerse presente que, al cifrar el importe en el que debe concretarse la estimación de la demanda, por la consiguiente revocación de la sentencia de instancia que se pide, en 15.029,70 euros de principal, una vez descontados aquellos 699,54 euros, se está reiterando la petición de condena pedida en la demanda m(con esa sola deducción), pero obviando que la sentencia recurrida ya ha estimado en parte la reclamación inicial, reconociendo como debidos 1.150,05 euros en concepto de diferencias por salariales respecto de la retribución correspondiente a su categoría profesional y por la compensación por vacaciones no disfrutadas. De esta manera, y llegado el caso, nunca podría estimarse íntegramente su reclamación.

DECIMOCUARTO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Candido, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Málaga, de 30 de septiembre de 2021, dictada en el proceso número 275/2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 2036 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 2036 21.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.