Sentencia Social Nº 7181/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5091/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8019436

mm

Recurso de Suplicación: 5091/2015

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7181/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 403/2012 y siendo recurridos Sebastián , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Uralita, S.A., contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Sebastián , refuso l'excepció de incompetència de jurisdicció oposada pel demandat Sebastián , i refuso també la demanda interposada, en conseqüència, absolc als demandants de la pretensió deduïda, tot ratificant la resolució administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- El demandat Sebastián , que es troba en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia professional per la seva activitat a Rocalla, S:A., va sol·licitar el 9/9/2010 que es determines l'existència de recàrrec per manca de mesures de seguretat, i trames a la Inspecció de Treball per a informe, aquesta el remet el 14/9/2011 amb proposta de recàrrec del 50% de les prestacions del treballador demandant derivades de malaltia professional, amb responsabilitat de la demandant Uralita, S.A. com a successora de l'empresa Rocalla, S.A..

Segon.- El treballador aquí demandat va prestar serveis entre el 9/9/1958 i el 24/7/1960 a l'empresa de Marco Antonio , dedicada manteniment i reparació de vehicles, i sense antecedents per activitat amb amiant. Entre el 28/7/1960 i el 23/7/1962 va prestar serveis a l'empresa Automobiles Rusiñol, S.L., dedicada també al manteniment i reparació de vehicles, i també sense antecedents per activitat amb amiant.

Tercer.- El treballador aquí demandat va ingressar a l'empresa Rocalla, S.A. el 8/9/1962, i hi va treballar fins el 8/7/1992, com a Operari, com a Mecànic, i com a Contramestre de Taller.

Quart.- Al centre de treball de l'empresa Rocalla, S.A. s'ha treballat històricament amb fibres d'asbest amb el que fabricava productes de fibrociment. En inspeccions realitzades el 1993 es constata l'existència de nivells de fibres en l'ambient superior als nivells límit, i s'observa al taller una gran quantitat de pols amb fibres d'asbest, que fins i tot en la zona del moli s'eliminava escombrant.

Cinquè.- Des de 1983 es feien reconeixements mèdics específics als treballadors de determinats llocs, que a partir de 1986 es fan extensius a tots els treballadors a requeriment de la Inspecció de Treball, tanmateix no sempre eren complerts, mancant estudi radiològic.

Sisè.- El llibre de Registre de Vigilància Medica no es complimentava adequadament. No consta el treballador demandat en el llibre de registre existent al CSSLB, tanmateix, com a mínim se li va practicar reconeixement mèdic el 7/11/1990.

Setè.- El treballador demandat pateix: embassament pleural dret inespecífic des de 1998, paquipleuritis asbestòsica amb engrossiment pleural bilateral i moderada alteració ventilatòria.

Vuitè.- Per resolució de 11/11/2011 l'Entitat Gestora va declarar l'existència de responsabilitat per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional del demandant, establint un recàrrec del 50% de les prestacions derivades de tal malaltia professional a càrrec de la demandant.

Novè.- Disconforme la demandant, va interposar reclamació prèvia, que fou desestimada per nova resolució de 12/3/2012.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de URALITA S.A. sobre la base de varios motivos, articulados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y se alega interpretación errónea del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . El recurso ha sido impugnado por la representación de Sebastián .

En un primer motivo se viene a razonar que cuanto señalan los hechos declarados probados no supone, ni mucho menos, incumplimientos que puedan dar lugar a responsabilidad por cuanto al trabajador se le hicieron los pertinentes reconocimientos médicos que lo declararon apto, como también que había prestado servicios en un taller mecánico de automóviles, donde se utilizaría también del amianto, y, por fin, el informe de la Inspección de Trabajo que se recoge en el hecho declarado probado cuarto, es de fecha posterior al momento en que el trabajador prestó sus servicios en la empresa. Entiende la empresa que no hay incumplimiento y por tanto no cabe la posibilidad de que se imponga el recargo del artículo 123 LGSS .

Conviene recordar en este momento que el contenido exacto del artículo 123.1 (bajo el epígrafe: ' Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional') es el siguiente: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Establecido lo cual, la Sala no comparte el criterio del recurso, pues -como la sentencia- entiende probado que hubo un incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales (y de seguridad e higiene, en aquel entonces) que está en la base de razonamiento, tanto de la propuesta de la Inspección de Trabajo, como de la resolución de la Entidad Gestora y finalmente de la sentencia ahora recurrida. Por otra parte, la empresa tiene dificultades probatorias dado el tiempo transcurrido; no obstante afirma que, el trabajador fue sometido a reconocimiento médico en numerosas ocasiones resultando siempre apto para el trabajo, y no existe un nexo causal entre la actividad de la empresa y la enfermedad del demandante. La empresa había cumplido siempre con sus obligaciones y, desde luego, con la legalidad vigente en cada momento; no existe por tanto incumplimiento alguno; cita la teoría de la causalidad adecuada eficiente, y trae a colación numerosas sentencias de esta Sala y de otros Tribunales, si bien todas ellas anteriores al año 1997.

En multitud de otras sentencias, siguiendo parcialmente la exposición que recoge la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2011, RCUD, 2621/2010 , hemos ya resuelto esta cuestión y en todas ellas, en supuestos en los que los trabajadores han estado expuestos al asbesto, ha sido tenida en cuenta la normativa aplicable en dicho momento (y se cita también la posterior, como evidencia de un desarrollo legislativo continuado y permanente).

Por lo que se refiere el presente caso conviene rescatar las siguientes normas jurídicas:

A) Como antecedente remoto conviene recordar que la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, en su artículo cinco apartado quinto establecía ya que ' las indemnizaciones determinadas por esta ley, se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución a que se refieren los artículos siguientes'.

B) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86 ).

C) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18- 03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio-vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

D) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo- 1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

E) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

F) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

G) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

H) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 de abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 -, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

I) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2 ); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2 ); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo -... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133 ); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136 ).

SEGUNDO.-Ya hemos indicado arriba que en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, se recoge también, con verdadero valor de hecho probado, que la empresa a pesar de que las normas citadas se lo exigían no adoptó cuantas medidas eran necesarias para evitar el riesgo para la salud que la inhalación de polvo de amianto provocaba. No se niega que adoptará algunas medidas, pero estas se han demostrado insuficientes, y por supuesto que no sirvieron para evitar que se contrajera esta enfermedad, y ello se produjo, bien porque no se ajustaron del modo que le imponían las normas citadas, bien porque fueron insuficientes o bien porque no se implementaron para el puesto que ocupaba el trabajador, pero en todo caso no fueron observadas las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador,criterio este que claramente hace referencia a las medidas que habría adoptado un ciudadano medio en aquel momento.

Por lo tanto, es más que evidente que la empresa incumplió con la normas que hemos citado, y más concretamente, con las precisas obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del amianto que estas le imponían, tanto generales como específicas. Ya hemos dicho en otra ocasiones que estando incardinado este incumplimiento a un proceso sobre recargo de prestaciones, si algo le caracteriza no es otra cosa que la exigencia de responsabilidad empresarial basada en la falta de la diligencia necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar de la manipulación de este tipo de sustancias, en definitiva, determinado el incumplimiento sólo podrá existir responsabilidad empresarial, cuando se pruebe la existencia de la culpabilidad necesaria, aunque entendida en el ámbito de las relaciones del trabajo. En este sentido la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010, RCUD, 4123/2008 , sobre esta cuestión ya establecía que:

' 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias.

En definitiva, en esta materia, el empresario no incurrirá en responsabilidad cuando la enfermedad contraída se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, por negligencia no previsible imputable al trabajador, por culpa exclusiva de terceros no evitables por el empresario, o por causa ajena a la relación de trabajo. Circunstancias que como venimos explicitando en esta resolución, no concurren en el supuesto enjuiciado, o al menos, no han sido en este sentido acreditadas por la empresa que es a la que le corresponde probar su existencia.

Habida cuenta, entonces, de los razonamientos que nos preceden, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el actor, y establecida la relación causa efecto entre esta y la exposición por inhalación al asbestos durante más de 26 años debemos concluir que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, del recargo que se le impone.

Por todo lo expuesto, procede, desestimar el presente motivo.

SEXTO.-Quedan dos cuestiones por resolver que plantea el recurso, a saber; los efectos retroactivos o no del recargo y la disminución del mismo hasta un 30%. Respecto a ambas cuestiones se ha pronunciado la Sala y el debate ha quedado resuelto por la reciente sentencia de esta Sala de 24-2-2014, recurso número 4492/2013 , que razona:

'NOVENO.- El último motivo de censura jurídica que se formula por la misma vía del párrafo c del art. 191 de la L.R.J.S . denunciará finalmente la infracción de los arts. 9.4º de la LOPJ y 3.1º b de la LRJS, para sostener que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción la competencia sobre todos los efectos de la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones de seguridad social, cuya fecha de efectos debería retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de imposición del recargo en aplicación de lo dispuesto en el art. 42 de la LGSS . Cuestión ésta sobre la que también ha podido pronunciarse esta Sala (STSJCat 13/12/2013 citada).Tiene razón la recurrente, decíamos, 'cuando sostiene que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de todos los efectos legales derivados de la imposición del recargo, salvo que pudiere tratarse de una divergencia con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cálculo y cuantificación del importe del capital coste, pero dicha alegación debe ser desestimada, porque la imposición del recargo es un mecanismo legal que despliega efectos sobre todas las prestaciones de seguridad social que pudieren ser reconocidas en el futuro desde la fecha de producción del accidente o desde el momento en que se contrae la enfermedad profesional....(y que) una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente'. La censura, en base a estos razonamientos, que no encontramos motivos para modificar, no puede ser sino desestimada.

DÉCIMO.- Finalmente ya, y al amparo también del mismo párrafo c del art. 193 de la ley procesal, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS para solicitar que se modifique el importe del recargo de prestaciones y se imponga en su cuantía mínima del porcentaje del 30%, en lugar del 50% fijado en la sentencia. Debemos reiterar en este punto la tesis mantenida al efecto en las resoluciones anteriores y que pasa por recordar como corresponde al Juez de lo Social el establecimiento de la cuantía del recargo que en un Recurso de naturaleza extraordinaria como el de Suplicación solo debe ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS , pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario. Por todo ello el recurso debe ser íntegramente desestimada lo que determina que, y como establece el art. 235.1º de la LRJS , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.'

Argumentos que son coincidentes con la posición del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 4-3-2014, rec. 788/2013 . Lo que lleva a desestimar estos motivos y con ellos la totalidad del recurso.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso.

La desestimación del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , implica, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, que incluyen el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el Recurso de Suplicación interpuesto por la mercantil URALITA, S.A., frente a la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en autos número 403/2012 y, en consecuencia debemos confirmar como lo hacemos la sentencia impugnada y mantener, como establece la misma, el recargo del 50% por falta de medidas de seguridad para todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional padecida por Sebastián .

Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo.

Se condena a la empresa a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 1000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.