Sentencia Social Nº 7186/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4147/2007 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031782

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ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 1 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7186/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ana frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 19 de Febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 751/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Sesa Start España ETT, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda interpuesta por Doña Ana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Sesa Star España ETT, S.A. en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y el derecho del demandante a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 27.871,20 euros (1161,30 x 24) a cargo de Mutua Fremap, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y Tesorería General de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Doña Ana , nacida el 24-10-1969, con Documento de Identidad núm. NUM001 , consta afiliada y en situación de alta a la Seguridad Social con el número NUM000 siendo su profesión habitual en la fecha del accidente la de Operaria Empresa Cristales.

Segundo.- En fecha 5-11-2004 sufrió un accidente laboral, durante su prestación de servicios para la empresa Vidrios de Seguridad Laminados S.A. (VISLAM, S.A.), con quien Sesa Star España ETT, S.A. había suscrito contrato de puesta a disposición. Causó baja en esa fecha, siendo dada de alta médica el 24-01-2006 . La empresa tenía cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutual FREMAP sin que exista informe de descubierto de cuotas. El 9.11.2005 fue dada de alta médica

Tercero.- El 15-06-2006 el INSS recibió un escrito de iniciación de actuaciones formulado por la Mutua con propuesta de lesiones permanentes no incapacitantes, resolviendo en fecha 17-07-2006 declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del demandante a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.280 euros de cuyo pago es responsable Mutua FREMAP, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS. El dictamen médico emitido por el ICAM el 31-05-2006 aprecia en la parte demandante: "Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 por 100. Cicatrices residuales."

Cuarto.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa frente al INSS y TGSS en escritos presentados el 13-09-2006, desestimada por silencio administrativo.

Quinto.-La base reguladora para la incapacidad permanente parcial propuesta por las partes para la incapacidad permanente parcial es de 1161,30 euros mensuales. La propuesta por la parte actora para la incapacidad permanente total de 15.300,08 € anuales - 1.259,10 euros mensuales (salario abril 2004 a noviembre de 2004 : 182 días, computando el período total de prestación de servicios= 41,92 euros día x 365 días) y computando el último contrato de trabajo, en el período agosto a noviembre resultaría una base anual de 15.271,60 euros (41,84 € x 365) que solicita subsidiariamente. La fecha de efectos 25- 01-2006. La base reguladora propuesta por Mutua FREMAP, computando el último contrato es de 13.970,54 euros año (6,9 € hora x 1746 horas anuales según convenio de la empresa usuaria + 480,85 euros incentivos) para la total y para la parcial 1161,30 euros mensuales. La fecha de efectos 31-05-2005 (alegaciones trámite de mejor proveer).

Sexto.- La parte demandante presenta "Secuelas de fractura de tibia-peroné derechos y osteotomía desrotatoria. Deformación postraumática de la superficie articular antero-externa del calcáneo y signos de atropatía degenerativa severa calcáneo cuboidea derecha. Leve pérdida de fuerza y limitación de la movilidad de tobillo derecho inferior al 50%. Marcha con leve repercusión funcional. Trastorno adaptativo-mixto".

Séptimo.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona se confirmó la imposición de un recargo en las prestaciones derivadas del accidente en un porcentaje del 30 por ciento a cargo de la empresa usuaria Vidrios de Seguridad Laminados S.A. (folios 93 a 99).

Octavo.- La actividad de la demandante como Operaria en Empresa de Cristales, debía llevar a cabo la manipulación de vidrios de seguridad en bipedestación.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Mutua Fremap, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión subsidiaria de la parte actora de que se la declare en situación de invalidez permanente en situación de invalidez permanente parcial y desestima la principal de ser declarada en incapacidad permanente total. Frente a este pronunciamiento se alzan en sendos recursos de suplicación la referida demandante y la Mutua Fremap. Examinaremos en primer lugar el recurso de esta última que lo articula en base a los apartados B y C) de la Ley Procesal Laboral.

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados en el que se recogen las dolencias del trabajador demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 97 del texto procesal citado sin que la Sala aprecie error en tal valoración . Por lo dicho, debe prevalecer la convicción del Juzgador de instancia.

Se pide también la modificación del octavo de los hechos probados en relación con la actividad realmente desempeñada por la demandante. La modificación pretendida no puede acogerse por irrelevante. No cabe duda de que la trabajadora cualquiera que sea la función concreta realizada manipulaba vidrios de seguridad en bipedestación y ello aparece correctamente reflejado en el relato histórico.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el Apdo. C) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral se denuncia también infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso existe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos que permiten deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal de la trabajadora para su profesión de operaria en empresa de cristales y en consecuencia procede la integra desestimación del recurso planteado por la Mutua demandada.

TERCERO.- Procede a continuación pasar al examen del recurso de la parte actora que denuncia la infracción del Art. 137-4 de la LGSS . Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas e los padecimientos del trabajador en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se reflejan en el relato histórico de la sentencia configuran un cuadro que no ha de impedir al misma el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de operaria en empresa de cristales cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia. Consecuentemente la Sala ha de concluir que el recurrente no se halla en la situación que el Art. 137-4 de la LGSS contempla. Por lo tanto el recurso de la demandante ha de ser también rechazado y la sentencia de instancia plenamente confirmada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Ana y Mutua Fremap contra la sentencia de 19 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 19 de Barcelona en autos nº 751/06 de aquel juzgado seguidos a instancia de Ana contra el INSS, la TGSS, la Mutua Fremap y Sesa Start España ETT, S.A. en reclamación de invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.