Sentencia Social Nº 719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 73/2007

Sentencia Nº 719/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Juan Manuel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Manuel sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 DE JULIO DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Manuel contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Juan Manuel , con DNI nº NUM000 , nacido el 2-10-1946, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº, NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleado de banca.

2º).- Mediante sentencia dictada por el JS n° 2 de esta ciudad (autos 1048/2003 ) se declaró al actor afecto a la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 1.718,92 €, declarando responsable del pago de la misma a la Entidad Gestora hoy demandada.

Las lesiones reconocidas para causar derecho a la pensión referida fueron las siguientes: «Cervicoartrosis generalizada con discopatías y pinzamientos numerosos y lesiones discoosteofitarias que improntan el espacio subaracnoideo anterior y estenosis foraminal derecha en C5-C6 y bilateral en C4-C5, pinzamiento en L5-S1 con estenosis

foraminal, síndrome facetario posterior en L5-S1, poliartrosis con afectación de pequeñas y grandes articulaciones, artrosis de repetición en rodillas, patología digestiva por hernia de hiato, esteatosis hepática y dispepsia por duodenitis y trastorno neurótico crónico en tratamiento desde el año 1996» (f. 54 vuelto).

3º).- Solicitada por el actor la revisión por agravación, el 1-07-2005 fue reconocido por el médico evaluador que emitió el preceptivo informe médico de síntesis (f. 70 Y ss), reconociendo al mismo afecto del siguiente cuadro clínico residual: « Trastorno depresivo de larga evolución; cervicoartrosis; Síndrome facetaria L5-S1; Hernia de Hiato, Esteatosis hepática y dispepsia por duodenitis».

Lesiones que a juicio del médico evaluador, con criterio que hizo suyo la Entidad Gestora, no suponían agravación suficiente para el cambio de grado solicitado al no haberse apreciado una modificación de las lesiones que determinaron la anterior calificación (f. 69 vuelto ).

4º).- El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha de la solicitud de revisión era el reconocido por el EVI. Lesiones que le limitan para realizar trabajos que exijan la realización de todo tipo de esfuerzos, la sobrecarga cervical y lumbar y los que exijan constante concentración.

5º).- Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 23-12- 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de enero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, empleado de banca que fue declarado en el año 2.004 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal octavo, expresivo de las dolencias del interesado, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan nuevas dolencias y limitaciones. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 76 a 95, esto es, informes médicos de la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta sala pues comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total ("cérvico-unco-artrosis generalizada, con discopatías y pinzamientos numerosos y lesiones discoosteofitarias que improntan el espacio subaracnoideo anterior y estenosis foraminal derecha en C5- C6 y bilateral en C4-C5, pinzamiento en L5-S1 con estenosis foraminal, síndrome facetario posterior en L5-S1, poliartrosis con afectación de pequeñas y grandes articulaciones, artrosis de repetición en rodillas, patología digestiva por hernia de hiato, esteatosis hepática y dispepsia por duodenitis y trastorno neurótico crónico en tratamiento desde el año 1.996") con las que sufre en estos momentos ("trastorno depresivo de larga evolución, cervicoartrosis, síndrome facetario L5-S1, hernia de hiato, esteatosis hepática y dispepsia por duodenitis"), resultan que son prácticamente idénticas. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada o para aquellas tareas que no exijan especial concentración, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 25 de julio de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.