Sentencia Social Nº 719/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 2231/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002231/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00719/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021618, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2231/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: VENTERO MUÑOZ TRES SL, TABIQUES LOZANO SL

Recurrido/s: Augusto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 571/2005

M.R.

Sentencia número: 719/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2231/2007, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA GEMA MONEDERO RODRIGUEZ, en nombre y representación de VENTERO MUÑOZ TRES SL, y otra parte por el Letrado D. MANUEL SANCHEZ MARTÍN en nombre y representación de TABIQUES LOZANO S.L. contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 de MADRID en sus autos número DEMANDA 571/2005, seguidos a instancia de D. Augusto frente a los recurrentes y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- D° Augusto , con DNI n° NUM000 , tiene como profesión habitual la de peón de albañil, teniendo una antigüedad del 6-2-02 en la empresa TABIQUES LOZANO S.L..

2)-Con fecha 16-4-02 sufrió un accidente cuando trabajaba para la empresa TABIQUES LOZANO S.L. en la obra sita en un hotel de la C/ Alcalá n° 476 de Madrid, siendo esta empresa subcontratista de la principal VENTERO MUÑOZ TRES S.L. ("VEMUSA"), dedicadas ambas empresas a la actividad de la construcción. Las tareas del subcontratista consistían en los trabajos de suministro y colocación de tabiquería de escayola prefrabricada "Tabifork" en la obra de construcción de un hotel en la C/Alcalá 476, según consta en el contrato de arrendamiento de obra de 8-1-02.

3)-Por escritura pública de 21-6-04 la empresa VENTERO MUÑOZ TRES S.L. Sociedad Unipersonal, cambió la denominación social por la de "CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES S.L.", la cual se ha inscrito en el Registro Mercantil.

4)-El accidente tuvo lugar cuando el trabajador estaba realizando un traslado de unos paquetes de fibra de aislamiento de tamaño 0,60 x 0,60 x 1,20m, que se encontraban en el suelo de planta primera para subirlos a la planta segunda del edificio, cogiéndolos de una brazada y dándoselos al compañero que estaba en la planta segunda. En el momento del accidente el trabajador cogió un paquete y lo llevaba con las manos, por lo que, dada la altura del paquete, apenas tenía visibilidad. En este momento el trabajador atravesó el patio del edificio, lugar donde había cuatro lucernarios sin protección colectiva, y como llevaba el paquete en una posición que le impedía ver bien por dónde iba, se dirigió hacia uno de los lucernarios (con una dimensión de unos 5 x 4 m) y cayó al suelo de la primera planta con una caída de unos cinco metros de altura.

5)-El trabajador ya había realizado 3 0 4 viajes por el mismo camino, siendo el mas corto para transportar la carga y por el que pasaban otros trabajadores; si bien había otro camino que implicaba realizar un rodeo a todo el hotel.

6)-La empresa subcontratista estaba realizando labores de impermeabilización de la planta superior por arriba del forjado. Cuando empezaron estas labores (unos 10 0 15 días antes del accidente) se quitaron las medidas de protección colectivas que se habían colocado por la empresa contratista, consistentes en barandillas de protección, ya que con ellas no se podían realizar tales labores, y se colocaron cintas rojas y blancas de señalización. No consta probado que dichas cintas cerraran todo el perímetro del patio e impidieran el acceso a los trabajadores y en todo caso en el momento del accidente dichas cintas estaban rotas o arrancadas. No consta probado que se advirtiera a los trabajadores sobre la retirada de las medidas de protección colectiva.

7)-Al producirse el accidente se paralizaron las obras de impermeabilización y se taparon los huecos con tablones.

8)-A consecuencia del accidente el trabajador sufrió graves lesiones vertebrales y medulares, habiéndose encontrado en situación de IT y estando afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo declarada por sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 2 de Móstoles de 9-11-04 (Autos 540/04 ) con una base reguladora anual de 11.170,30 ? y fecha de efectos del 19-6-04.

9)-Con fecha 17-4-02 sobre las l0 h, se personó en el centro del trabajo el Inspector de Trabajo D° Jose Manuel y el Técnico de Seguridad D° Juan Alberto , levantando acta en la que se hace constar que el accidente tuvo lugar por falta de medidas de seguridad de la empresa, considerando que "que en el momento del accidente había huecos con riesgo de caída de mas de 5 metros, carentes de la reglamentaria protección colectiva mediante barandillas de protección y resistencia adecuada y altura de 90cm, con bordes de protección, pasamanos y protección intermedia; estos huecos o aberturas, dada su dimensión de 5x4 m de superficie y 5 m. de nivel al suelo deberían estar protegidos por tablones contundentes al suelo.

10)- A consecuencia de dicha visita, en fecha 31-5-02 el Inspector levantó acta de infracción n° 3596/02 contra las empresas demandadas, siendo confirmada por resolución de la Consejería de Trabajo de la CCAA de Madrid de 25-11-02, pero fue archivada por Orden de la Consejería de Empleo y Mujer de la CCAA de Madrid de 16-2-09 al haberse declarado la caducidad del expediente sancionador.

11)- Con fecha 2-11-04 se levantó otra Acta de Infracción por los mismos hechos contra las empresas demandadas con el n° 8241/04, pero por resolución del Director General de Trabajo de la CCAA de Madrid de 14-4-05 se acordó la anulación de la misma por no constar el CIF de una de las empresas responsables.

12)-Con fecha 29-9-OS se promueve nueva acta de infracción n° 4744/05 por la Inspección de Trabajo en relación con los mismos hechos, calificando los mismos como falta grave en grado medio y se propone una sanción solidaria a ambas empresas por cuantía de 10.000 E. Dicha acta está pendiente de resolución administrativa.

13)-Con fecha 2-3-065 el EVI propuso declarar la responsabilidad de las empresas demandadas en el accidente del trabajador por falta de medidas de seguridad; y con fecha 18-4-05 se dictó resolución por el I.N.S.S. en la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se imponía a ambas empresas demandadas de modo solidario un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social que debía recibir el trabajador a consecuencia del accidente acaecido.

14)-Contra 1a resolución del I.N.S.S., la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas, siendo denegadas por resolución administrativa de fecha 21-10-05.

15)-Por el Juzgado de Instrucción n° 25 de Madrid se sigue Procedimiento Abreviado n ° 3571/02 contra D° Alonso , Fermín y Lucio por un presunto delito contra la Seguridad de los Trabajadores, habiéndose dictado auto de apertura del juicio oral el 26-1-05 y estando pendiente de resolución.

16)-El trabajador había asistido al curso básico de prevención de riesgos celebrado en fecha 20-2-02 e impartido por la Mutua Maz, en virtud del concierto con la empresa Tabiques Lozano S.L. para la prestación de servicios de prevención y recibió el equipo de protección entregados por dicha empresa el 6-2-02 (casco, buzo, guantes y gafas de protección). No consta probado que le explicaran en el curso cómo transportar los bultos.

17)-Tanto en el Estudio de Seguridad y Salud como en el Plan de seguridad realizado por Ventero Muñoz Internacional S.A. para la construcción de un Hotel de 4 estrellas en la C/ Alcalá 476 de Madrid, se establece que para la cobertura de huecos se colocarán medios de protección colectiva adecuados como: redes elásticas, barandillas metálicas desmontables, no usándose nunca como barandillas cuerdas o cadenas con banderolas u otros elementos de señalización (pág. 32 del Plan), madera clavada al forjado o entablados trabados entre sí y clavados al forjado.

18)-Con fecha 8-1-02 la empresa Tabiques Lozano S.L. se adhiera el Plan de Seguridad y Salud de la empresa Ventero Muñoz Tres S.L. en relación con la obra de la C/Alcalá 476.

19)-En el Informe sobre evaluación de riesgos y propuestas de medidas preventivas realizado por la Mutua Universal Mugenat para la empresa Ventero Muñoz Tres S.L., en virtud del concierto de actividad preventiva entre ambas entidades de fecha 23-4- 02, se establece que los huecos estarán adecuadamente protegidos con barandillas, redes, mallazos o tapas, no pudiéndose anular los sistemas de protección colectivo y debiéndose reponer los deteriorados( pág. 2 del Informe), añadiendo que para evitar caídas en la planta sobre la que se está trabajando se montarán redes de seguridad y al retirar las redes se montarán barandillas perimetrales de protección (pág. 80 del Informe).

20)-En el Manual de Seguridad e Higiene entregado al trabajador por la empresa Tabiques Lozano S.L. consta que es necesario proteger los huecos mediante barandillas, plataformas de madera, mallazo o red horizontal.

21)-Con fecha 25-2-05 se llegó a un acuerdo transaccional entre el trabajador accidentado y las empresas demandadas conforme al cual la empresa Ventero Muñoz Tres S.L. entrega al trabajador un cheque por cuantía de 167.777,34? y la empresa Tabiques Lozano S.L. le entrega otro cheque por cuantía de 132.222,66E en concepto de indemnización de todos los daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil por el accidente laboral, desistiendo el trabajador de todas las acciones penales y civiles derivadas.

22)-El trabajador impugna la resolución del INSS al pretender que se imponga a las empresas responsables un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente laboral, y las empresas demandadas impugnan también dicha resolución a fin de que se deje sin efecto la responsabilidad por falta de medidas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las codemandadas tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de mayo de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto de una parte por TABIQUES LOZANO, S.L. y de otra por VENTERO MUÑOZ TRES, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Móstoles, de fecha 23 de febrero de 2006 , en virtud de demanda formulada por D. Augusto , contra los recurrentes y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre prestaciones por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firma esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2231-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.