Sentencia Social Nº 719/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5801/2006 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0006046

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 25 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 719/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 1 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 911/2004 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Servicios y Mantenimientos JC, S.L. y Clemente . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada per Mutual Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nùm. 126 contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Clemente i Servicios y Mantenimientos J.C. S.L., sobre incapacitat permanent derivada d'accident de treball , confirmo la resolució impugnada i absolc als demandats de les peticions de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer. El treballador demandat Clemente amb DNI núm. NUM000 nascut el dia 8.11.65, afiliat al règim General de la Seguretat Social, i està en situació d'alta per a la seva professió habitual de ordenança-manteniment per a l'empresa demandada.

Segon.- L'empresa tenia concertat el risc derivat d'accident de treball amb la Mútua Cyclops demandant en el present procediment i estava al corrent en el pagament de les qüotes corresponents.

Tercer.- El treballador va patir un accident de moto "in itinere" el dia 17.05.03 quan circulava a l'alçada de Gran Via de les Corts Catalanes amb el carrer Balmes del que va ser atés per la Mútua demandant. La Mútua va remetre escrit a l'INSS amb proposta de lesions permanents no incapacitants. El treballador va ser declarat per resolució de l'INSS de data 21.06.04 en situació de incapacitat permanent en grau de parcial derivada d'accident de treball per a la seva professio habitual , amb dret a percebre la quantitat de 23.184,72 euros i responsabilitat de la Mútua Cyclops en el seu pagament.

Quart.- Segons el dictamen mèdic de 11.03.04 de l'institut Català d'Avaluacions Mèdiques, el treballador pateix les lesions següents: "Polifracturas: Fractura subcapital conminuta humero dcho. Fractura clavícula izq. (material osteosíntesis). Fractura ramas hemipelvis izq. i fracturas costales izqs. Algias e impotencia funcional ESD".

Cinquè.- Contra la citada resolució la Mútua Cyclops va presentar reclamació prèvia desestimada per resolució expressa de l'INSS de data 22.10.04 que esgota la via administrativa.

Sisé.- L'empresa demandada per a la que prestava serveis l'actor des del 20.03.03 fins al 21.12.03 es dedica a la neteja integral de edificis, inclós finestres, xemeneies, etc.. .Les funcions del treballador inclouen les de neteja.

Setè.- El treballador pateix: "Polifracturas: Fractura subcapital conminuta humero dcho. Fractura clavícula izq. (material osteosíntesis). Fractura ramas hemipelvis izq. i fracturas costales izqs. Algias e impotencia funcional ESD." El treballador presenta també un deficit motor del múscul deltoides anterior dret, sever i selectiu amb arcs de mobilitat de la espatlla dreta sensiblement reduits amb atrofia muscular."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Clemente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por MUTUA CYCLOPS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo en materia de prestaciones de la seguridad social, frente a la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció al trabajador Clemente en situación de Incapacidad permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, al objeto de que, con revocación de la misma, se declare a aquél afecto de Lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a dicha resolución judicial interpone la Mutua Patronal Recurso de Suplicación formulado al amparo del artículo 191 apartados b) y c) del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , el cual tiene por objeto: revisar los hechos probados de la sentencia y examinar la infracción de normas sustantivas. El Recurso de Suplicación ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.- En trámite de revisión de hechos y al amparo de los documentos que cita, pretende la recurrente en los tres primeros motivos de su recurso la revisión de los hechos probados primero y séptimo, así como la adición de uno nuevo bajo ordinal octavo del tenor literal que seguidamente se transcribirá.

Para el hecho primero postula como categoría profesional del trabajador demandado la de "ordenanza" y no la de ordenanza- mantenimiento que establece la sentencia en el mencionado hecho.

Para el hecho séptimo postula el siguiente redactado: "Séptimo.- El trabajador tras el accidente "in itinere" sufre las siguientes secuelas: algias e impotencia funcional ESD". "Octavo.-El trabajador tiene una limitación de la movilidad conjunta de la articulación (hombro derecho) en menos del 50 por ciento".

La revisión así formulada no puede prosperar, En efecto, respecto de la precisión correctora de la categoría profesional del trabajador demandado consta en las actuaciones certificado de empresa relativo a la misma como de "ordenanza mantenimiento" y, si bien es cierto que en las hojas de salario figura únicamente como ordenanza, no es menos que no es posible desligar dicha categoría con el objeto social de la empresa que es el de limpieza, por lo que la Sala no aprecia error en la categoría profesional asignada en la sentencia. Debe añadirse que la Entidad recurrente señala en su escrito de reclamación previa que la categoría del trabajador es de "ordenanza mantenimiento".

En cuanto a la modificación del hecho probado séptimo y la adición del nuevo hecho bajo ordinal octavo por el que se pretende, por una parte la distinción entre lesiones sufridas con ocasión del accidente y las secuelas derivadas del mismo y, por otra, la fijación de éstas en el hecho octavo tampoco es posible acceder, pues aparte de dicha distinción y precisión correctora que introduce la recurrente, la sentencia fija en el hecho probado séptimo de la sentencia las secuelas del accidente señalando aquéllas como las siguientes :"Algias e impotencia funcional ESD con más la especificación de un déficit motor del músculo deltoide anterior derecho, severo y selectivo con arcos de movilidad de la espalda derecha reducidos con atrofia muscular", no evidenciándose en dicha conclusión error en la valoración de la prueba, la cual obtiene la Juez de instancia del conjunto de todos los dictámenes médicos aportados a los autos inclusive la resolución administrativa, por lo que si llegó a dicha conclusión, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisora, ya que el Tribunal "ad quem" únicamente podrá alterar el criterio formado por el juzgador de la instancia cuando resulte evidente y manifiesto su error en la apreciación de la prueba y ello se desprenda de la sola lectura de la prueba revisable lo que no sucede en el presenta caso.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el segundo de los motivos de su escrito de recurso la Mutua denuncia la infracción por aplicación incorrecta del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social e infracción por no aplicación de los Baremos 110 y 71 d) de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que después de haber sido sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

De conformidad al mencionado precepto legal, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas especificas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21.01.88 ).

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación del presente motivo, pues la secuela que padece el actor, puesta en relación con su profesión habitual de ordenanza-mantenimiento en empresa de servicios y limpieza, si bien no le incapacitan para la realización de las funciones propias de su actividad profesional sí se produce una merma significativa valorable en más de un 33%, esto es, en el grado de parcial y por consiguiente padece una mayor penosidad en el desarrollo de ciertas tareas, sin que ello le anule por completo su capacidad funcional, ya que dispone del apoyo de la extremidad izquierda, no afectada.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua patronal de accidentes de trabajo contra la sentencia de instancia, la cual procede confirmar

CUARTO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir así como de la cantidad consignada, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme y condenar a la recurrente MUTUAL CYCLOPS a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación formulado por MUTUAL CYCLOPS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona, el día 1 de Marzo de 2006 , en el procedimiento nº 911/04, seguido en virtud de demanda deducida por MUTUAL CYCLOPS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS JC, S. L. y el trabajador Clemente , en materia de Incapacidad derivada de accidente de trabajo.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la cantidad consignada, a los que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.