Sentencia Social Nº 719/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 572/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00719/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0200259

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000572 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000275 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Carolina

Abogado/a: ANGELA RIVERA MONJE

Procurador: MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD , TESORERIA

GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador: , ,

Graduado Social: , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a veintitres de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 719

En el RECURSO SUPLICACION 572/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª ANGELA RIVERA MONJE, en nombre y representación de Dª Carolina , contra la sentencia número 272/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 275/2009, seguido a instancia de la misma recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, parte representada por el Letrado de la Junta de Extremadura, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carolina presentó demanda contra INSS, TGSS Y SES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 272, de fecha veintiuno de Junio de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1.- La actora Dña Carolina nacida el 25/04/1964 afiliada y en alta en el Régimen General con núm. de la s.s. NUM000 , desempeña sus funciones como celadora. 2.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el Médico Evaluador emitió su informe el 24/10/2008, tras la oportuna propuesta por el EVI el 06/11/2008, La Dirección Provincial del INSS, con fecha 06/11/2008, dictó resolución por la que declaró a la actora afecta de lesiones permanente no invalidantes derivadas de Accidente de Trabajo, recogidas en el baremo 071 con derecho a percibir 830euros. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en via previa, que fue denegada de manera expresa, mediante resolución de fecha 29/01/2009, por los mismos motivos que la primitiva. 3.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 1.724,66 euros/mes. 4.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Síndrome subacromial y tendinitis rotadores MSD. Le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: hombro derecho (dominante) grado funcional I-II".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"FALLO: "DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Carolina , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y el SES sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 26-10-10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda deducida por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, Celadora afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, al considerar que la misma no es acreedora de la incapacidad permanente parcial que reclama, se alza la vencida, quién, sin discutir los hechos declarados probados por la resolución recurrida, muestra su disconformidad con el derecho sustantivo, citando como preceptos infringidos los artículos 136 y 137.3 de la LGSS y el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, de 22 de junio de 1956 , por entender que la demandante está afecta del grado de incapacidad permanente parcial que postula, denunciando, del propio modo, la infracción de la jurisprudencia, considerando como tal sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que cita. En cuanto a esto último, vaya por delante que la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la cuestión suscitada, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en consideración lo expuesto, en primer término hemos de partir de los inalterados hechos declarados probados, en concreto del hecho cuarto, que declara que la actora, tras el accidente de trabajo que sufrió, padece un síndrome subacromial y tendinitis de rotadores (MSD) que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales "hombro derecho (dominante) grado funcional I-II". Dicha declaración fáctica toma su asiento en el Informe del Médico Evaluador, Don Arturo , de fecha 24 de octubre de 2008, folio 24 y 25 de los autos, ratificado en el acto del juicio, y con arreglo a ella no podemos concluir de forma diversa a como lo hace la resolución de instancia, sin necesidad, tal y como efectúa la recurrente, de transcribir las funciones del Celador, ya sea de planta, urgencias, quirófano, Uci, rehabilitación etc, según se describen en el derogado artículo 14, punto 2 del Estatuto del Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 5 de julio de 1971, BOE de 22 de julio de 1971 ). Y ello es así por cuanto que la sola lectura del informe tenido en consideración por la resolución de instancia nos lleva a la desestimación de la pretensión deducida. Tal y como se hace constar en mentado informe, la actora "Refiere encontrarse bien. Sólo requiere analgesia de forma ocasional (paracetamol o nolotil", y la limitación del hombro es de grado I-II, que se concreta en limitación para sobrecargas intensas y mantenidas de MSD, como elevación de cargas importantes por encima de los hombros, con disminución del balance articular en menos del 50%. Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de considerar que tales padecimientos en modo alguno suponen limitación en su capacidad laboral superior al 33 por 100, pues es obvio que las sobrecargas que reúnan la condición de "intensas y mantenidas" no forman parte de las funciones que le están asignadas, incluso teniendo en cuenta todas las que describe el recurrente por referencia al Estatuto del Personal no Sanitario aludido.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carolina , contra la sentencia número 272/10, de fecha 21 de junio de 2010 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 275/2009, seguido a instancia de la misma recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.