Sentencia Social Nº 719/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

12

Rec. C/ Sentencia nº 2268/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2268/2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a seis de marzo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 719/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2268/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia , en los autos núm. 297/2010, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Agapito , asistido por la Letrada Dª María José Garrido Navarro, contra PROSEGUR CIA SEGURIDAD SA, asistido por la Letrada Dª Consuelo Monfort Del Toro, y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ima. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cardenas

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 de mayo de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Agapito , contra la empresa PROSEGUR CIA SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.266,97 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Agapito , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada PROSEGUR CIA SEGURIDAD, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, desde el 25-12-1998, con categoría profesional de vigilante de seguridad y salario medio en los dos últimos años de 2.429,71 euros mensuales, por todos los conceptos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO .- El demandante desde marzo de 2009 a enero de 2010, realizó el siguiente número de horas extraordinarias, abonando la empresa como retribución de las mismas las cantidades que constan a continuación:

Horas extras

Retribución horas extras

Retribución horas extras nocturnas

Retribución horas extras festivos

Marzo-Sept./ 2009

1.154,29 horas

9.111,83 ?

483,24 ?

344,75 ?

Enero/2010

77,11 horas

608,75 ?

45,76 ?

28,32 ?

TERCERO.- La retribución anual del demandante en los años 2009 y 2010 fue la siguiente, por los conceptos que se indican:

Salario base

Antigüedad

Plus peligrosidad

Pagas extraordinarias

Plus nocturnidad

Plus festivos

Plus transporte

Plus vestuario

Servicios especiales

Plus 24/31 diciembre

Exceso jornada

Formación

Radioscopia

Complemento puesto

TOTAL

2009 (?)

10.412,88

849,72

216

2.867,40

923,09

580,53

1.127,70

1.117,95

1.320

24,53

561,30

63,15

3,42

0

20.067,67

2010 (?)

10.412,88

840,72

216

2.867,40

643,24

430,80

1.127,70

1.117,95

204,45

63,75

0

78,94

57,38

11,08

18.072,29

CUARTO.- Por cada hora extraordinaria trabajada en horario nocturno o en día festivo la empresa abona la cantidad estipulada en Convenio Colectivo para los pluses por nocturnidad y festivos. QUINTO.- Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21-2-2007 , dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo, se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Copia de la sentencia consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida. SEXTO.- Por sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 10-11-2009 se desestimó la demanda, presentada por la patronal, en la que se pretendía la declaración de que, "a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata", siendo aclarado dicho suplico, con la siguiente adición: "sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias". Copia de la sentencia consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida. SÉPTIMO.- El 2-3-2010 se celebró el acto de conciliación ante el S.M.A.C. que concluyó como intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación tanto el actor como la empresa demandada Prosegur Cia Seguridad SA, la sentencia que ha estimado en parte la demanda sobre reclamación de cantidad en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias correspondientes al periodo marzo de 2009 a enero de 2010.

Ambos recursos proponen la revisión del derecho aplicado en la sentencia. El actor en un motivo que ampara en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 , 10 de noviembre de 2009 y 30 de mayo de 2011 , razonando que en el cálculo del importe de la hora ordinaria que como mínimo debe determinar el de la hora extraordinaria, han de computarse el plus de transporte y vestuario (este último excluido en la sentencia), que tienen naturaleza salarial porque según el convenio se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica, sin necesidad de acreditar las situaciones que dieron lugar al gasto, y que los complementos de nocturnidad y festivos devengados por las horas extraordinarias que se realizan con estas circunstancias no han sido tenidos en cuenta en la cantidad reclamada, lo que se deduce de haberse solicitado en cada mes comprendido en el periodo reclamado, la base de cotización por contingencias comunes, mas el plus de transporte y vestuario, interesando la estimación íntegra de la demanda.

Por su parte la empresa estructura su recurso en dos motivos, que se formulan por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral , que se han impugnados por el actor. En ellos se denuncia:

1.- la interpretación errónea de la STS de 21 de febrero de 2007 , en relación con el art. 35 el Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada para los años 2005-2008, alegando que el importe económico de las horas extraordinarias, que garantiza el art. 35 del Estatuto de los trabajadores , en cuantía que no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, pasa por la necesidad de acreditar las circunstancias en que éstas se han desarrollado, nocturnas o festivas, debiéndose computar el salario y los complementos salariales ( salario base, antigüedad, complementos de puesto de trabajo y prorrateo mensual de pagas extras), pero no los extrasalariales (plus de transporte o plus de vestuario, el plus por trabajo en festivo, y el plus de trabajo nocturno). Refiere en relación al plus de peligrosidad que solo la parte fija garantizada debe ser incluida en el valor de la hora ordinaria para conformar el mínimo garantizado de la hora extraordinaria, sin computar la peligrosidad variable o funcional, y alega en apoyo de su pretensión las STS de 15 de marzo de 1999 y 16 de abril de 2010 en las que se señala que el plus de transporte y vestuario son compensaciones de gastos, salvo que se acredite su naturaleza salarial.

2.- la interpretación errónea de nuevo de la STS de 21 de febrero de 2007 , en relación con los arts. 35 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada de los años 2005-2008. Razonando que no puede pretender el trabajador que se le abone la nocturnidad y festividad para determinar el valor de la hora ordinaria, cuando se han abonados horas extras nocturnas y festivas, lo que consta en las nóminas, insistiendo en la necesidad de que el actor acredite día por día y hora a hora las circunstancias en que el trabajo se ha desarrollado.

SEGUNDO.- Antes de nada conviene poner de manifiesto que atendiendo al periodo reclamado, marzo de 2009 a enero de 2010, la relación entre las partes está regulada por el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2009-2012 (BOE 40/2011 de 16 de febrero), que entraba en vigor el 1 de enero de 2009 (art. 4 ) y que aplicando la STS de 21 de febrero de 2007 dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo que había declarado la nulidad del apartado 1 a y b y apartado 2 del art. 42 del anterior Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005 -2008 (BOE 138/2005 de 10 de junio) da una nueva redacción al art. 42 disponiendo: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el art. 41 de este Convenio Colectivo y se abonarán de acuerdo con lo establecido en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores . Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias."

Se atenderá, en consecuencia, a lo regulado en este último Convenio Colectivo que por lo demás contempla una estructura salarial prácticamente idéntica a la que regulaba el anterior Convenio, como no sea la creación de un nuevo complemento denominado "plus de Noche Buena/o de Noche Vieja" que el anterior no establecía. De este modo las STS de 21 de febrero de 2007 , 10 de noviembre de 2009 y 30 de mayo de 2011 , alegadas en los recursos, y dictadas en relación al anterior Convenio, pierden en parte interés, al declarase en la primera la nulidad de parte de un precepto que ya no figura en el Convenio, al debatirse en la última la posible nulidad del Convenio anterior en su integridad, lo que finalmente se desestima, y al desestimarse en la segunda la pretensión de la patronal en la que se pretendía la declaración de que "a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata", siendo aclarado dicho suplico, con la siguiente adición: "sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias". Sin embargo, y como quiera que la estructura salarial y la definición de los conceptos que lo integran se formulan en el nuevo Convenio en términos similares si no idénticos, se debe tener en cuenta la doctrina sentada en aquellas resoluciones para decidir la cuestión jurídica planteada.

Los recursos se van resolver de forma conjunta, en cuanto plantean la misma cuestión jurídica, que consiste en determinar, en el concreto supuesto, el valor de la hora ordinaria, para deducir las diferencias que en su caso se hayan podido producir en relación con el pago de la hora extraordinaria y en el concreto periodo reclamado, por aplicación del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , al que hoy se remite el Convenio para el pago de las horas extraordinarias (como no podía ser de otra forma), con la matización que el nuevo art. 42 señala en relación a la necesidad de proseguir el servicio de seguridad hasta su conclusión o llegada del relevo.

Los recurrentes no suscitan controversia respecto al nº de horas extras realizadas en el periodo reclamado descritas en el hecho segundo y tampoco con respecto a los conceptos y cuantías abonadas en las anualidades 2009 y 2010 que relata la sentencia en el hecho tercero (no se han impugnado los hechos probados de la sentencia). De este modo se debe partir de que el demandante desde marzo de 2009 a enero de 2010, realizó el siguiente número de horas extraordinarias, abonando la empresa como retribución de las mismas las cantidades que constan a continuación:

Horas extras

Retribución horas extras

Retribución horas extras nocturnas

Retribución horas extras festivos

Marzo-Sept./ 2009

1.154,29 horas

9.111,83 ?

483,24 ?

344,75 ?

Enero/2010

77,11 horas

608,75 ?

45,76 ?

28,32 ?

Teniendo en cuenta que la retribución anual del demandante en los años 2009 y 2010 fue la siguiente, por los conceptos que se indican:

Salario base

Antigüedad

Plus peligrosidad

Pagas extraordinarias

Plus nocturnidad

Plus festivos

Plus transporte

Plus vestuario

Servicios especiales

Plus 24/31 diciembre

Exceso jornada

Formación

Radioscopia

Complemento puesto

TOTAL

2009 (?)

10.412,88

849,72

216

2.867,40

923,09

580,53

1.127,70

1.117,95

1.320

24,53

561,30

63,15

3,42

0

20.067,67

2010 (?)

10.412,88

840,72

216

2.867,40

643,24

430,80

1.127,70

1.117,95

204,45

63,75

0

78,94

57,38

11,08

18.072,29

Se discutió en el juicio, en concreto, si el plus de transporte, el de vestuario y los complementos de nocturnidad y festivos deben incluirse en el valor de la hora ordinaria a los efectos de determinar el valor de la hora extraordinaria, teniendo en cuenta que el hecho cuarto dice: "Por cada hora extraordinaria trabajada en horario nocturno o en día festivo la empresa abona la cantidad estipulada en Convenio Colectivo para los pluses por nocturnidad y festivos".

Es cuestión nueva, en cuanto que no ha sido planteada en la instancia, la referida al plus de peligrosidad que por primera vez discute la empresa en el recurso, por lo que no es susceptible de ser decidida en este recurso extraordinario de suplicación ( en este sentido resulta obligada la referencia a doctrina recogida en la la STS de 26-9-2001 que señala: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal).

Conviene tambien precisar que la sentencia recurrida estima en parte la demanda, porque solo incluye en el valor de la hora ordinaria a los efectos pretendidos, el plus de transporte, excluyendo el plus de vestuario y los complementos de festivo y nocturnidad, se entiende los que deben integrar el valor de la hora ordinaria y no los que abona la empresa junto con la hora extraordinaria nocturna o realizada en festivo.

TERCERO .- Centrado el dabate en los términos expuextos, y por lo que se refiere a los pluses de transporte y vestuario desde ahora se anticipa que el importe de los mismos no debe integrar el valor de la hora ordinaria garantizado en el pago de cada hora extraordinaria realizada. En efecto, dentro de la estructura salarial ( art. 66 del Convenio) estos pluses se encuentran entre las indemnizaciones y suplidos, y no son complementos salariales ( el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: "No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones y suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.....). En el Convenio el art 72 dispone: " Indemnizaciones o Suplidos

a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 ? para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%."

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delart. 26.2 del ET, su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el actor recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Y el actor en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. El plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( STSJ Aragón 8-2 2012 rec. 919/2011 y las que en ella se refieren).

Hay que recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, rec. 2175/1998 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998):"La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de "complementos de indemnizaciones y suplidos", en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'.

Por su parte la STS de 16.4.2010, rec. 70/2009 , reitera este criterio:"los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elart. 1281 del C. Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET ) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (rec. 2175/1998 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como "compensación de gastos"): Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida". Y concluye:"conforme al mentado art. 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET ).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, "sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos", y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo".

La jurisprudencia expuesta ( sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora discutidos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria.

CUARTO.- El "plus de trabajo nocturno" y el "plus de fines de semana y festivos" se encuentran incluidos, en la estructura salarial que regula el Convenio, entre los complementos de puesto de trabajo. El art. 69 dispone: "....g) Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas. Cada hora nocturna trabajada se abonará, de acuerdo con cada categoría, con arreglo a las siguientes tablas:....." En consecuencia la nocturnidad se abonara si en la Jornada (art. 41) se dan las circunstancias para su abono con independencia de que se haya contratado al trabajador para realizar o no un trabajo nocturno.

El art. 69 establece...."h) Plus Fin de Semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0,83 ? durante los sábados, domingos y festivos para los años 2009 y 2010. Este plus ascenderá a 0,84 ? en 2011 y se revisará en 2012 en función al IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real del año 2010 y el 1%. A efectos de cómputo será a partir de las 00'00 horas del sábado a las 24'00 del domingo y en los festivos de las 00'00 horas a las 24'00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (Ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana)."

Esta cuestión ha sido decidida por la sentencia del TS de 21-2-2007, recurso 33/2006 , que argumenta: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto (...) La expresión legal «en ningún caso» conduce al «ius cogens» y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de «norma mínima» imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".

El citado Decreto de 17 de agosto de 1973 regulaba en su art. 5.B ) los complementos salariales de puesto de trabajo, incluyendo los de trabajos nocturnos. Por consiguiente, esta sentencia del TS establece que el valor de la hora extraordinaria debe calcularse incluyendo todos los complementos que integran la estructura salarial, mencionando, por remisión al Decreto de 17 de agosto de 1973, el de nocturnidad.

Posteriormente, la sentencia del TS de 10-11-2009, recurso 42/2008 , desestimó la demanda interpuesta por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada en la que solicitaba que, por aplicación del art. 35.1 ET , "el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata". El Alto Tribunal apreció el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de la sentencia de 21-2-2007 , reiterando literalmente su doctrina, y aclaro el fallo con la siguiente adición: "sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias".

La sentencia del TS de 30-5-2011, recurso 69/2010 , carece en este procedimiento de interés al desestimar una pretensión dirigida a conseguir la nulidad del anterior Convenio, como no sea que insiste en el incumplimiento de una norma de derecho necesario -el valor de las horas extraordinarias no puede ser inferior al de las horas ordinarias- que, a su vez, se pretende justificar sobre la base del gran número de horas extraordinarias que se trabajan en el sector, es decir, sobre la flagrante violación de la prohibición legal ( art. 35.2 del ET ) de trabajar más de 80 horas extraordinarias al año".

Pues bien, atendiendo a la doctrina sentada en las mencionadas sentencias, fácilmente se llega a la conclusión de que los pulses discutidos de nocturnidad y fines de semana y festivos deben incluirse para determinar el valor de la hora ordinaria, a los efectos que aquí interesan. Ya hemos visto que no es preciso hacer la distinción relativa a si se trata de un trabajador cuyo contrato haya previsto que el trabajo sea nocturno, para diferenciarlo de aquel que sin pacto de esta naturaleza realiza su jornada en horas nocturnas, a lo que están obligados hasta la conclusión del servicio iniciado (art. 42 del Convenio). Y por lo que se refiere al plus de fines de semana o festivos, que no es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días, lo mismo cabe predicar, porque con en el plus de nocturnidad se trata de un concepto que viene a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias.

Se trata de una tesis expresamente rechazada en proceso de Conflicto Colectivo por la STS de 11 de noviembre de 2009 , con soporte en las afirmaciones de la sentencia de 21 de febrero de 2007 de que el valor de la hora ordinaria "hace relación no solo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deban integrarse en la estructura salarial" y de que "el salario ordinario unitario total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria". Este antecedente lógico para resolver la pretensión en este procedimiento ejercitada, y que tiene valor de cosa juzgada en todos los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto, al menos en las reclamaciones derivadas del Convenio 2005-2008, con arreglo a lo que dispone el art 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , conduce a que ajustemos el pronunciamiento de instancia cuantificando el valor de la hora extraordinaria, en función del importe total en computo anual de las percepciones salariales que obtuvo el trabajador, por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, método que hace innecesario que demuestre que durante la prolongación de la jornada se dieron las circunstancias específicas que generan derechos a complementos pecuniarios que sumar al salario base

Y no hay duplicidad en el pago. Es cuestión diferente el abono de horas extraordinarias nocturnas y festivas cuando se realizan en estas circunstancias, cuestión que corresponde acreditar a la empresa que esta obligada a llevar el registro de las horas extras conforme al art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , del computo del plus de nocturnidad y festivos en la suma anual global de las percepciones del trabajador para determinar el valor de la hora ordinaria, tanto si se trata de un trabajador con pacto de trabajo nocturno o que realiza horas nocturnas como si tiene pacto de prestar servicios en festivo o simplemente realiza trabajo en festivo, lo que podrá repercutir en la percepción del plus de fines de semana o festivo pero no en el calculo de la media anual de retribuciones para calcular el valor de la hora ordinaria.

Lo que ocurre es que para el calculo del importe de la hora ordinaria a los efectos de garantizar el mínimo del precio de la hora extraordinaria, y que requiere la operación de dividir el importe total en computo anual de las percepciones salariales que obtuvo el trabajador por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidas, no puede figurar en el dividendo aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo (prolongación de jornada, horas extraordinarias), o a una mayor cantidad de trabajo (incentivos primas o bonus o cualquier otra retribución variable establecida en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales), porque tales pluses no equivalen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación de servicios normal.

En el supuesto que nos ocupa y atendiendo a lo percibido por el trabajador en las distintas anualidades 2009, 2010, el valor de la hora ordinaria se obtiene dividiendo el total importe de percepciones del actor deduciendo el plus transporte y vestuario y las remuneración correspondiente a las pagas extras, exceso de jornada y al nuevo plus 24/31 de diciembre que el Convenio vigente crea y regula en el art 70 como complemento de cantidad o calidad del trabajo por 1872 horas anuales que prevé como jornada normal el art. 41 del Convenio tanto para el año 2009 como para el 2010. Y realizando esta operación resulta en 2009 el valor de la hora ordinaria alcanza 9,67 ? que hay que multiplicar los las 1231,4 horas extraordinarias realizadas desde marzo 2009 a enero de 2010 lo que arroja la cantidad de 11.907,63 ?, cantidades a las que hay que restar las abonadas por la empresa en concepto de horas extras ( sin incluir nocturnas y festivas) que según expresa el fundamento jurídico cuarto de la sentencia alcanza la cifra de 9.111,83 ? en 2009 y 608,75 ? en 2010, total 9.720,58?, lo que determina que la diferencia a abonar alcance la cifra de 2.187,05 ?, a la que procede condenar a la empresa, inferior a la que declara la sentencia, por otros argumentos, lo que conduce a que en definitiva proceda estimar en parte el recurso de la empresa y desestimar en del actor en la diferencia solicitada aunque en parte hayan prosperado sus argumentos jurídicos.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso interpuesto en nombre de la empresa Prosegur Cia Seguridad SA, y desestimamos el formulado en nombre de don Agapito , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia de fecha 20 de mayo de 2011 ; y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia recurrida y estimado también en parte la demanda iniciadora de este procedimiento condenamos a la empresa a que abone al actor recurrente la cantidad de 2187,05 ? en concepto de diferencias en el pago de horas extras en el periodo comprendido entre marzo de 2009 y enero de 2010.

Una vez firme esta sentencia devuélvase el deposito y la diferencia de consignación constituidas para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.