Sentencia Social Nº 719/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 663/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 719

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 719

En el recurso de suplicación nº 663/2013, interpuesto por D. Silvio , representado por la Letrada Dª María Ángeles Sánchez De León García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 39 de los de Madrid, en autos núm. 1306/2011, siendo recurrido DUSA, ANÁLISIS Y GESTIÓN DE DESARROLLOS URBANOS, SA, representado por la Letrada Dª. Susana Grande Pardo, ARPEGIO, ÁREAS DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL, SA y NUEVO ARPEGIO, SA, representadas por el Letrado D. Luis Enrique Fernández Pallares. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por la representación letrada de D. Silvio contra Análisis y Gestión de Desarrollos Urbanos SA (DUSA), Nuevo Arpegio SA y Arpegio Areas de Promoción Empresarial SA, en reclamación por despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha diez de julio de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO. - El demandante D. Silvio , provisto de DNI NUM000 , inició el 1 de febrero de 2007,

la prestación de servicios profesionales de Arquitecto Técnico Superior, para las demandadas, en virtud de los siguientes contratos:

1) Contrato de arrendamiento civil de servicios celebrado con Análisis y Gestión de Desarrollos Urbanos S.A. (DUSA), desde el 2 de febrero de 2007, con duración prevista hasta el 28/12/07, como consecuencia de un contrato de mandato firmado el 31/03/06 por ésta sociedad con Arpegio Áreas de Promoción Empresarial S.A., por haber resultado adjudicataria de la ejecución del contrato de consultoría y asistencia técnica para la gestión integral técnica, jurídica y económica de las obras derivadas de las actuaciones del programa regional de inversiones y servicios de Madrid, para el período 2006-2007. El cometido asignado en el contrato consiste desempeñar en exclusiva las labores de coordinador de proyectos. A su término dicho contrato fue prorrogado hasta el 31/03/08.

2) Contrato de servicios celebrado el 1 de abril de 2008, con Arpegio Areas de Promoción Empresarial S.A., para la 'COORDINACION DE LAS ACTUACIONES DEL PROGRAMA REGIONAL DE INVERSIONES Y SERVICIOS DE MADRID PARA EL PERIODO 2006-2007 (PRISMA 2006.2007), EN LOS MUNICIPIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID'. Se establece en el contrato que el actor prestará los servicios de coordinación en relación con las siguientes actuaciones del PRISMA 2006-2007:

1. Rehabilitación del Edificio Municipal. Municipio de Titulcia. 2. Mejora de las Instalaciones Deportivas. Municipio de Valdaracete.

3. Reforma del Ayuntamiento de edificicación colindante a la Plaza de Toros. Municipio de Navacerrada.

El contrato fue objeto de una prórroga hasta el 15/03/09.

3) Contrato de servicios celebrado el 16 de marzo de 2009, con duración hasta el 15/09/09, con Arpegio Áreas de Promoción Empresarial S.A., para la 'COORDINACION DE LAS ACTUACIONES DEL PROGRAMA REGIONAL DE INVERSIONES Y SERVICIOS DE MADRID PARA EL PERIODO 2006-2007 (PRISMA 2006.2007), EN LOS MUNICIPIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID'. Se establece en el contrato que el actor prestará los servicios de coordinación en relación con las siguientes actuaciones del PRISMA 2006-2007:

CASARRUBUELOS: Ampliación casa Consistorial.

EL ESCORIAL: Construcción del Centro Cultural Polivalente 'EL ESCORIAL'.

GRIÑON: Centro Recursos Juveniles.

GUADALIX DE LA SIERRA: Construcción de un Centro de Salud.

GUADARRAMA: Rehabilitación y ampliación del Edificio 'EL ARALAR' para destinarlo a Escuela de Música y C. Juventud.

MAJADAHONDA: Escuela Infantil de 6 unidades en Avda. de Guadarrama.

MANZANARES EL REAL: Ampliación del Cementerio Municipal.

Ampliación de la Residencia Municipal de

MIRAFLORES: Ancianos.

MOSTOLES: Instituto de la Mujer y Archivo Municipal.

NAVACERRADA: Rehabilitación del Antiguo Matadero y Adecuación del Entorno y Edificación Colindante a la Plaza de Toros.

NAVAS DEL REY: Ejecución de un Centro para Mayores.

RIVAS VACIAMADRID: Biblioteca Central Municipal.

ROZAS DE PUERTO REAL: Centro de Día y Residencia para la Tercera Edad.

SANTORCAZ: Reconstrucción Edificio para Oficinas para Servicios Municipales.

TORREJON DE VALASCO: Centro de Día Centro de Mayores.

VALDEMORILLO: Construcción de Escuela Infantil.

VILLA DEL PRADO: Construcción del Centro de Artes.

VILLAR DEL OLMO: Ejecución Edificio de Ampliación de los Servicios Municipales.

4) Contrato de servicios celebrado el 16 de septiembre de 2009, con duración hasta el 15/09/10, con Arpegio Áreas de Promoción Empresarial S.A., para la 'COORDINACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROGRAMA REGIONAL DE INVERSIONES Y SERVICIOS DE MADRID PARA EL PERIODO 2008-2011 (PRISMA 2008.2011), EN LOS MUNICIPIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID'. Se establece en el contrato que el actor prestará los servicios de coordinación en relación con las siguientes actuaciones del PRISMA 2008-2011, para 18 obras que se referencian en el anexo.

5) Contrato de servicios celebrado el 16 de septiembre de 2010, con duración hasta el 16/09/11, con Arpegio Áreas de Promoción Empresarial S.A., para la 'COORDINACION DE LAS ACTUACIONES DEL PROGRAMA REGIONAL DE INVERSIONES Y SERVICIOS DE MADRID PARA EL PERIODO 2008-2011 (PRISMA 2008.2011), EN LOS MUNICIPIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID'. Se establece en el contrato que el actor prestará los servicios de coordinación en relación con las siguientes actuaciones del PRISMA 2008-2011, para las obras referenciadas en anexo al que se remite.

SEGUNDO. - En el ámbito de dichas contrataciones los cometidos del actor eran en los siguientes:

Preparación y revisión de toda la documentación necesaria para la aprobación de los Proyectos supervisados por la Dirección General y presentación a Concurso Público. Preparación y recopilación de toda la documentación necesaria para el inicio de las obras: Planes de Seguridad y Salud, Informes y aprobaciones de los citados planes, Avisos Previos, Aperturas de Centros de Trabajo, Actas de Replanteo e Inicio de Obras, etc...

Preparación de la documentación para la contratación de las Direcciones Facultativas y posterior comprobación de las correspondientes facturas emitidas por las mismas para poder proceder a su pago.

Información y ayuda a la Dirección Facultativa y a los adjudicacatarios sobre el procedimiento a seguir respecto a las Certificaciones.

Supervisición y Corrección de Certificaciones: Cotejo de las mismas con los proyectos aprobados, verificación en obra y posterior aprobación para su pago. Preparación de documentación y aprobación de unidades nuevas, prórrogas, paralizaciones, ProyectosModificados, Proyectos.

Complementarios y circunstancias particulares sobrevenidas en cada una de las obras indicadas.

Preparación de documentación para la Recepción de las Obras, y comunicación e información a todas las partes interesadas. Asistencia al Acto.

Preparación de cuanta documentación e informes sean solicitados por la Dirección General del PRISMA.

TERCERO. - Por el desempeño de su actividad profesional el actor facturaba en concepto de honorarios, gastos y suplidos la cantidad mensual de 4.000 euros con incremento del IVA y retención del IRPF (4.120,00 euros), sobre membrete de la mercantil SG2 Arquitectos Promotores.

CUARTO.- El actor comunicaba a Nuevo Arpegio las fechas de disfrute de vacaciones, a los meros efectos organizativos, sin que figure incluido en el cuadro de vacaciones y permisos del personal de Arpegio, ni estuviese sometido a control horario.

QUINTO. - Para el desempeño de la actividad se le facilitó una dirección de correo en el Programa Prisma. El actor carece de teléfono móvil y fijo en la empresa y a diferencia del personal de la demandada, no se le dispensan tickets restaurante. La empresa satisfacía al actor los gastos invertidos en gasolina y peajes. La empresa cuenta con unas oficinas en el mismo edificio donde se encuentra la sede de Prisma, lugar al que acudían los trabajadores de Arpegio asignados a dicho Programa. El actor acudía también sin obligación de asistir diariamente y sin sujeción a control horario.

SEXTO.- El actor está con su padre en la mercantil SG2 Arquitectos Promotores, que tiene su estudio en la calle Lombía 12 de Madrid, prestando su actividad también en esta sociedad.

SÉPTIMO.- NUEVO,ARPEGIO, S.A. es una empresa pública de la COMUNIDAD DE MADRID cuya actividad consiste, entre otras, en proyectar, desarrollar y construir, así como conservar y explotar en su caso por sí o por terceras personas, hasta su cesión a los entes competentes, bien en nombre y por cuenta propia, o en nombre y por cuenta de la Comunidad de Madrid, obras y edificios públicos, instalaciones y servicios cuya ejecución se estime adecuada para el interés público en e! ámbito territorial de la Comunidad de Madrid. En el marco de la actividad anteriormente reseñada, ARPEGIO tiene encomendado el PROGRAIVIA REGIONAL DE INVERSIONES Y SERVICIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID 2006-2007 y 2008-2012 (en adelante PRISMA), adscrito a la Consejería de Presidencia).

OCTAVO.- Por el demandante se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 10 de junio de 2010, celebrándose el acto el día 29 de junio, con el resultado de intentado y sin efecto, habiendo presentado demanda el 16 de junio de 2010, que ha sido repartida a este Juzgado el 17 de junio.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

En entrar en el fondo, estimo la excepción de incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer de la demanda promovida por D. Silvio , frente a Análisis y Gestión de Desarrollos Urbanos S.A. (DUSA) y Nuevo Arpegio S.A., en reclamación de despido pretensión para la que es competente la Jurisdicción civil, con libre absolución a las empresas demandadas de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Silvio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia de este orden jurisdiccional y en su consecuencia rechazó la demanda de despido formulada por el demandante contra las empresas DUSA ANÁLISIS Y GESTIÓN DE DESATRROLLOS URBANOS SA y ARPEGIO ÁREAS DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL y NUEVO ARPEGIO, se interpone el presente recurso de suplicación por el demandante, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( SSTS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, sin que pueda extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso.

Se acepta el relato que contiene la sentencia de con las modificaciones que a continuación se detallaran a la vista de la prueba practicada y examinados los motivos que al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha formulado el demandante.

Por lo que se refiere a la modificación del ordinal tercero del relato fáctico, que el recurrente pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: 'Por el desempeño de la función de 'Coordinador del Proyecto Prisma', el actor era retribuído como persona física, mediante factura a su nombre, con su NIF, domicilio, y cuenta bancaria de persona física, con independencia de que el 'papel' en el que se imprimían tuviera un 'logo a pie de página' del estudio de arquitectura de su padre, siendo la base salarial media mensual anualizada de 4.819,18 euros, base sobre la que se aplicaba IVA e IRPF', se accede a la modificación propuesta con las siguientes precisiones. No se incorporara la frase '...con independencia de que el...' pues implica una conclusión y tampoco el texto final a partir de '...siendo la base salarial...', pues implica una valoración jurídica al discutirse precisamente, si la relación que vincula a las partes es o no laboral, quedando modificada la ultima parte de la redacción propuesta de la siguiente forma: 'Al pie de las hojas de las facturas figuraba impreso el nombre de SG2 Arquitectos Promotores, que se corresponde con el estudio de arquitectura del padre del actor. La retribución que percibía estaba desglosada de la siguiente forma: 4.000 euros en concepto de honorarios; 722 euros -18%- en concepto de IVA y; retención de un 15% en concepto de IRPF por importe de 600 euros.'. Así mismo a continuación de esa frase se añadirá el contenido de la cláusula cuarta del contrato que literalmente dice: ' D. Silvio se halla capacitado técnicamente y cuenta con suficientes medios materiales para la prestación de los servicios objeto del presente contrato. Los servicios se prestarán en todo momento bajo la responsabilidad exclusiva de D. Silvio . En particular, D. Silvio actuará con autonomía, sin perjuicio del derecho de ARPEGIO de suministrarle directrices genéricas en relación con la prestación de los servicios'.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'El actor sometido a pacto de exclusividad contractual, actuaba dentro de la organización empresarial, solicitaba formalmente a Nuevo Arpegio las fechas de disfrute de vacaciones, siendo la Directora, Dña Agueda , quien firmaba su aprobación, figurando su inclusión en el cuadro de vacaciones y permisos del personal de Arpegio'.

De los documentos que hacen referencia a vacaciones y permisos que obran en autos se desprende que: 'El actor en el mes de febrero de 2009 solicito a la empresa disponer de vacaciones los días 18 a 24 de febrero de 2009 y notificó que disfrutaría de vacaciones en otras tres ocasiones -folios 147 a 150-. El actor figura en el cuadro de vacaciones y permisos correspondiente al año 2010 -folios 155 a 158-y sin embargo no está incluido en el cuadro de vacaciones de la empresa correspondiente a los años 2009 y 2011-folios 386 y 387-', por lo que procede modificar el ordinal cuarto, que quedará redactado en estos términos, reseñando únicamente que los documentos que aportan las partes no resultan contradictorios aportando cada una de ellas cuadros de vacaciones que no se corresponden con las mismas anualidades.

También quiere la recurrente que se modifique el ordinal quinto y se redacte en los siguientes términos: 'Para el desempeño de la actividad se le facilitó una dirección de correo para el Proyecto Prisma en la oficina de Arpegio, sito en el mismo edificio donde se encuentra la sede de Prisma, donde el actor acudía diariamente siendo que cumplía además, con los desplazamientos a las obras, realizadas y abonadas como gastos, incluidos los peajes, por la propia empresa'.

La declaración de doña Juana que ofrece suficientes garantías de veracidad, habida cuenta que en todo momento responde a las preguntas negando u afirmando según tenga o no conocimiento directo de los hechos -trabajaban enfrente uno de otro-, no manifestando conocer extremos sobre los que no podía tener conocimiento por referencias, por lo que entendemos que si ha quedado acreditado que el demandante durante el periodo en que formalmente se encuentra vinculado, con la empresa ARPEGIO -actualmente NUEVO ARPEGIO- acudía al edificio que tenía la demandada ARPEGIO diariamente, entrando más tarde que la actora y marchando después de ella, por lo que se accede a modificar el ordinal quinto en este sentido, sin que a esta Sala le ofrezcan garantías de veracidad las declaraciones que realiza el otro testigo, don Ruperto , pues manifiesta que conoce extremos que lógicamente solo puede conocer por referencias, como que el trabajador acudía diariamente a trabajar a la empresa, pues trabajaban en distintas plantas y dado que tenían un margen de una hora u hora y media para entrar o salir, es muy difícil creer que coincidieran todos los días y además cuando se le pregunta hace calificaciones jurídicas como que el actor es un falso autónomo.

Finalmente, pretende que se suprima el ordinal sexto y se sustituya por otro que diga 'El actor está con su padre en la mercantil SG2 Arquitectos Promotores, que tiene su estudio en la calle Lombia 12 de Madrid, prestando servicios también en esta sociedad'.

No puede prosperar la supresión, pues si tenemos en cuenta que en el pie de página de las facturas que emitía el actor, figuraba 'SG 2, Arquitectos, Promociones' y que el propio actor reconoce que el referido estudio de arquitectura pertenece a su padre, es lógico y coherente concluir que el actor también desempeñaba su actividad en el referido estudio, siendo irrelevantes los datos que puedan existir en el registro Mercantil, que aparentemente serían inexistentes, al no tratarse de una sociedad sino de un nombre comercial.

Tampoco puede incorporarse al referido ordinal como un segundo párrafo la redacción que propone el demandante, pues esta hace referencia a como se produjo el cese del actor y a que el Proyecto Prisma aun no había finalizado, extremos que resultan irrelevantes para calificar como laboral o no, la relación existente entre las partes y por lo tanto se tiene que basar en la prueba documental o pericial y no en la prueba testifical, que es la que invoca el recurrente, máxime cuando al contestar la demanda la empresa NUEVO ARPEGIO, niega haber comunicado el cese al demandante, manifestando que al haber concluido el periodo por el que fue contratado el propio demandante dejó de acudir a la empresa.

TERCERO.- Sentados los anteriores extremos pasaremos a examinar en primer término si la relación que vinculaba al actor con la demandada NUEVO ARPEGIO era no de carácter laboral.

La jurisprudencia coincide en significar que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleados por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 1989 ), siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 abril 1989 ; 18 abril y 21 julio 1988 y 5 junio 1990 ).

La prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente, aunque no necesariamente, con carácter exclusivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1988 ). En este sentido, la línea divisoria entre una y otra opción - arrendamiento de servicios y contrato de trabajo - se halla en lo que la jurisprudencia llamó 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como prestación de servicios '...dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de, entre otras, de 19 de enero del 1987 , 7 de julio de 1988 , 12 de julio de1988 , 25 de enero de 2000 ).

Por lo que se refiere a la presunción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , solamente opera cuando la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera personal y mediante retribución correspondiente, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1989 , 10 de abril de 1990 , 15 de marzo de 1990 , 3 de abril de 1992 y 26 de enero de 1994 ) lo que evidencia que existe identidad entre los requisitos de la denominada presunción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y los rasgos definidores del contrato de trabajo en el artículo 1.1 del mismo texto legal , y resta operatividad a la presunción.

Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía. El profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación.

Pero esta caracterización tiende a difuminarse cuando se pacta el arrendamiento de servicios con carácter de continuidad y con sujeción a un régimen retributivo de iguala, obligándose el arrendador a prestar sus servicios en todas las ocasiones en que se le requiera y mediante el cobro de una retribución uniforme previamente estipulada.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben también tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) no se opone a la misma el hecho de que el trabajador pueda gozar de cierta, o incluso elevada, independencia técnica en la ejecución de su trabajo, según lo requiera la índole de la profesión o tarea desempeñada; b) la nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; c) aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1992 y 22 de abril de 1996 .

En el supuesto de autos el demandante estuvo prestando servicios para la empresa ARPEGIO ÁREAS DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL, que posteriormente se ha pasado a denominar NUEVO ARPEGIO como Arquitecto Técnico Superior en virtud de los contratos y períodos que se describen en el hecho probado primero -apartados 2 a 5-, realizando las funciones de coordinador del Proyecto Prisma que figuran recogidas en el ordinal segundo del relato fáctico. Los trabajos se realizaban en un edificio que tiene la empresa para el Proyecto Prisma y en las obras correspondientes. El horario de trabajo que no es controlado a través de fichaje, ha sido de turno de mañana, acudiendo el demandante diariamente, aproximadamente a la misma hora, aunque con flexibilidad, como los trabajadores que tenían concertado un contrato laboral -que tenían un horario flexible dentro de unos márgenes-, siendo la demandada la que proveía al demandante de todos los medios necesarios para su realización -mesa, material de escritorio, ordenador, teléfono fijo...- e incluso personal laboral que estaba a su disposición -como la testigo doña Juana -, exigiendo, así mismo, los contratos concertados que fuera el actor personalmente quien desarrollara la actividad para la que fue contratado. Por otra parte el actor en algún año ha figurado en el cuadro de vacaciones que la empresa elaboraba para el personal laboral y en otros años no. Por todo lo expuesto se puede concluir que la relación que vinculaba al actor con la empresa presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido y no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como mercantil o incluso por el hecho de que el actor pudiera compaginar esta actividad con otros servicios para otras empresas, estando el actor incardinado plenamente en una estructura organizativa cuyos medios utiliza en el desempeño de su trabajo, en cuya ejecución se halla sometido al poder de dirección de quien aprovecha los frutos del trabajo. No es obstáculo a tal conclusión el dato de la libertad del demandante en la ordenación de su trabajo e incluso la retribución es se fija cada mensualidad, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia y en su consecuencia declaramos que este orden jurisdiccional es competente para conocer la cuestión litigiosa.

Sentada la anterior conclusión, se debe señalar que esta Sala ya ha señalado en diversas ocasiones que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 20 de abril y 28 de septiembre de 1992 , se debe examinar la cuestión de fondo en estos supuestos y siempre que cuente con elementos de juicio suficientes lo que no acontece en el supuesto de autos, al no reflejar el mismo las circunstancias en las que se produjo el cese del actor, sobre las que por otra parte no existe tampoco conformidad entre las partes, pues mientras la actora alega que fue cesado, la empresa sostiene que una vez concluyó el plazo fijado en el contrato, ni si quiera comunicó el cese al trabajador, que habría dejado de acudir al puesto de trabajo de motu propio, señalando para finalizar que no es preciso examinar la naturaleza de la relación que vinculó al actor con la empresa DUSA ANÁLISIS Y GESTIÓN DE DESATRROLLOS URBANOS SA, pues ello solo tiene incidencia a la hora de fijar la antigüedad del actor y no se ha entrado a examinar el fondo del asunto. En atención a lo expuesto, se acuerda la devolución de los autos al Juzgado de instancia para que resuelva la cuestión de fondo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, de fecha 10 de julio de 2012 en autos seguidos a instancia del recurrente contra las empresas DUSA ANÁLISIS Y GESTIÓN DE DESATRROLLOS URBANOS SA y ARPEGIO ÁREAS DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL y NUEVO ARPEGIO, en reclamación de despido, y en su consecuencia debemos anular y anulamos la sentencia recurrida, con reposición de lo actuado al momento inmediato anterior a fin de que por el Magistrado de instancia se dicte otra nueva que entre a conocer del despido que se impugna. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 4/9/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.