Sentencia Social Nº 719/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 709/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00719/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103930

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000709 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001013 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaASEPEYO

ABOGADO/A:MARTA LOPEZ SERRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 709/2015

Sentencia número 719/2015

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 709 de 2015 (Autos núm. 1013/2013), interpuesto por la parte demandada ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30 de Julio de 2015 ; siendo demandante D. Gines , y codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALBISO HOSTELERÍA SL., sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines , contra la Mutua Asepeyo y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30 de Julio de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda interpuesta por D. Gines frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ALBISO HOSTELERIA, S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de Accidente de Trabajo, debo declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora de 1765,9 euros, con efectos de 26-6-13, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, siendo responsable del abono de dicha prestación la Mutua Asepeyo'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO .-El actor D. Gines , nacido el NUM000 -1958 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social ha prestado servicios laborales, como camarero, para la empresa Albiso Hostelería, S.L., desde el 10-1-12 hasta el 10-2-12.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

Anteriormente, desde el año 2000, había trabajado como autónomo de transporte.

SEGUNDO .-El día 24-1-12, sobre las 9 horas, cuando el actor salía de su casa para dirigirse al trabajo, sufrió una caída casual en las escaleras exteriores del portal, recibiendo un fuerte golpe en la región glútea, quedando en posición sedente. Inmediatamente se acercaron dos viandantes, que le ayudaron a levantarse y le acompañaron en coche hasta el bar donde trabajaba, sito en la Calle Argensola, 7.

TERCERO .-Al día siguiente, 25-1-12, persistiendo el dolor, acudió al centro de salud, donde le extendieron parte de baja por contingencias comunes con diagnóstico de espondilolistesis L5-S1 con espondilolisis y con efectos del día 24 de enero, remitiéndole al servicio de urgencias del Hospital San Jorge de Huesca donde fue atendido ese mismo día, con impresión diagnóstica de espondilolistesis GII de Meyerding L4-5, Discartrosis L4-5 y Coccigodinia postrauma.

CUARTO .-El referido proceso de incapacidad temporal culminó con la tramitación de un expediente de incapacidad permanente. El EVI emitió dictamen en fecha 26-6-13, proponiendo el reconocimiento de la incapacidad permanente total, con base en el siguiente estado residual: Protusión discal lumbar. Contractura paralumbar importante con parestesias y cansancio en EII. Camina con cierta dificultad a veces con apoyo. Pérdida de fuerza en EEII. Lumbalgia crónica que irradia. Dolor palpación espinosas. Cervicalgia con limitación movilidad cervical. Rx: severa listesis de L5 sobre S1.

De acuerdo con dicho dictamen, el INSS dictó resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo de transporte, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión del 75% de la base reguladora de 826,62 euros, con efectos de 26-6-13.

Interpuesta reclamación previa, solicitando que la IPT se considerase derivada de accidente de trabajo, fue desestimada en fecha 13-11-13.

QUINTO .-A petición del actor, en fecha 3-9-12 se inició expediente de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 24-1-12, dictándose por el INSS resolución en fecha 19-7-13 declarando que dicho proceso era derivado de enfermedad común, puesto que 'el interesado no ha aportado prueba alguna que demuestre que el accidente ocurriera al ir o volver del lugar de trabajo...Además, los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 29 de abril y 9 de mayo de 2013, consideran que 'no ha podido determinarse si concurren los requisitos para la calificación de accidente in itinere del accidente sufrido por el trabajador...'

Los informes de la Inspección aludidos en dicha resolución obran en autos (folios 21 y 24) y su contenido se da por reproducido.

Interpuesta reclamación previa en fecha 23-8-13, fue desestimada. En fecha 8-10-13 presentó demanda ante este Juzgado (autos nº 881/13).

SEXTO .-La base de cotización del actor del mes de enero de 2012 (22 días cotizados) asciende a 1295 euros, incluida prorrata pagas extras.

Según el convenio provincial de hostelería, tablas salariales de 2010 (BOP Hu 17-3-11), el salario mensual correspondiente a la categoría de camarero asciende a 995,13 euros y el salario anual a 14.926,95 euros.

SEPTIMO .-Agotada la vía previa administrativa.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, articulado por cauce procesal adecuado, se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, al objeto de hacer constar en él, mediante la adición de un nuevo hecho probado numerado octavo el texto alternativo propuesto del tenor siguiente:

La empresa Albiso Hostelera S.L. a fecha 24 de enero de 2012 tenía pendientes de ingreso las cuotas relativas a las liquidaciones de febrero 2011 a noviembre 2011. A fecha 7 de agosto de 2014 la empresa sigue teniendo pendiente el ingreso de estas cuotas más las correspondientes a los meses de diciembre 2011 a octubre de 2012. La empresa inició su actividad en febrero de 2011.

Cita en soporte de su pretensión la certificación expedida por Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 21 y 22 de autos, y los obrantes a los folios 114 y 151 de autos donde aparece la fecha de inicio de actividad de la empresa codemandada.

El motivo se admite.

En el segundo se pretende, por idéntico cauce procesal, la supresión del hecho probado segundo de la sentencia, en base al análisis -subjetivo, parcial e interesado- del resultado de la prueba testifical practicada.

El motivo se desestima. La prueba testifical, como se desprende de la redacción literal del artículo 193.b) de la vigente LRJS [idéntica a la de su predecesor, el 191.b) del TRLPL ] no forma parte del supuesto de hecho previsto en tal norma.

El motivo tercero, también dedicado a la revisión fáctica, se dirige a introducir al ordinal sexto de la resolución recurrida mención: al importe al que, aduce, se concreta la base reguladora anual y mensual de la prestación de incapacidad temporal por accidente laboral; al salario base mensual según Convenio; a la remisión al Convenio Colectivo Provincial de Huesca de Turismo y Hostelería que figura en el contrato de trabajo suscrito por el actor y la empresa codemandada, respecto de la cuantía del salario; a la cuantía de la base de cotización anual, para la incapacidad permanente total, correspondiente al demandante y a la base reguladora mensual resultante y a la cuantía del IPREM para el año 2012. Cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 126 a 137.

El motivo ha de desestimarse en tanto en cuanto pretende introducir en el relato de hechos probados un concepto jurídico como es el de la base reguladora de una prestación de Seguridad Social (como acertadamente, aparece en el escrito de impugnación del recurso) o el monto anual del IPREM; además en el ordinal sexto de la sentencia constan los datos fácticos precisos para el cálculo -mediante la aplicación de las normas jurídicas correspondientes- de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, por contingencia profesional, que es -entre otros- objeto del litigio; por ello no ha de admitirse, por no derivarse directa e inmediatamente de los documentos citados como soporte la pretendida base de cotización anual, por contingencias profesionales, de 19.839'87 € que la recurrente propone.

Y en el motivo cuarto, con cita de los documentos obrantes a los folios 107, 108 y 138 de autos, se pretende añadir un nuevo hecho probado, numerado noveno, en el que conste que el demandante, por consecuencia de accidente de tráfico anterior se produjo listesis de una vértebra lumbar.

El motivo se desestima, la propia indeterminación del texto alternativo propuesto pone de manifiesto la necesidad de valoración, análisis y ponderación, en sede de suplicación, de los documentos propuestos como soporte; actividad reservada por el artículo 97.3 LRJS al juzgador de instancia.

SEGUNDO.- En el primero de los tres motivos que el recurso dedica a la censura jurídica se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 126 TRLGSS, 94.2 b) y .4, 95 y 96 de la Ley General de Seguridad Social de 1966 , 40 del Real Decreto 1637/1995 y jurisprudencia que cita.

Entiende la Mutua recurrente que la empresa empleadora del demandante a la fecha del accidente ha de ser declarada responsable directa de las consecuencias del mismo por cuanto, como queda acreditado, no había satisfecho cuota alguna de Seguridad Social desde el inicio de su actividad hasta la fecha del accidente origen de este procedimiento.

El motivo ha de estimarse. La sentencia de instancia, sin hacer referencia fáctica alguna en el apartado reservado al relato de los hechos probados, se limita a argumentar de forma genérica respecto a la responsabilidad empresarial en caso de descubierto en las cotizaciones a la Seguridad Social, y niega la demostración de los requisitos subjetivos y objetivos previstos exigidos.

Consta, como se desprende de la modificación fáctica admitida, que el descubierto que la empresa empleadora del actor y codemandada mantenía respecto al pago de cotizaciones de la Seguridad Social, a la fecha del accidente, era total; no habiéndose satisfecho cuota alguna.

Como aparece en la STS/IV de 16.5.2007, rcud nº 4263/2005 , el motivo ha de estimarse de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de dicha Sala de 1 de febrero de 2000 (rec.- 694/99 ) y que han seguido numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 17 , 18 y 26 de septiembre de 2001 ( recs.- 1824/00 , 1567/00 y 3099/2000 ), o 27 de mayo de 2004 (rec.- 2843/03 ), entre otras.

En estas sentencias se establece, que la responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, donde el período de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad; 2) la determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los descubiertos, de forma que cuando el período de descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal, y 3) los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la «fijación de los supuestos de imputación y de su alcance» anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores.

Incluso, siendo total el incumplimiento empresarial, tampoco podría aplicarse, siquiera fuera de forma analógica, la solución dada por la doctrina jurisprudencial para el caso de descubiertos en contingencias derivadas de enfermedad común, en orden a la proporcionalidad.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de este apartado, con cita (como en los otros dos) del artículo 193.c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 126.3 TRLGSS , Disposición Adicional Décima de la ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado , y Convenio Colectivo Provincial de aplicación.

Entiende la Mutua recurrente que la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente total por accidente de trabajo que pudiera corresponder al demandante es, o bien de 1.243'91 € mes (14.926'95/12); o, subsidiariamente, la de 1.653'32 € mensuales (19.839'87/12).

El artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22.6.1956 (declarado vigente por la Disposición Transitoria 1ª Decreto 1646/1972, de 23 de junio , vid. STS/IV de 5.2.2008, rcud nº 309/2007 ) determina que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente se calculará (respecto de los conceptos retributivos que afectan a este proceso) computando el sueldo diario que por la jornada normal de trabajo perciba el trabajador a la fecha del accidente multiplicado por 365; más el de las pagas extraordinarias, tanto fijas como voluntarias, por su importe anual; más el importe total de las retribuciones complementarias dividido por el número de días efectivamente trabajados, multiplicando el cociente por 290 (hoy 273); obteniéndose así el importe total anual computable.

La sentencia de instancia se limita, para calcular la base reguladora, a dividir la base de cotización para el mes de enero de 2012 -en el que se produjo el accidente- por el número de días trabajados, y el resultado multiplicarlo por 30 (en la ficción de ser de 30 días la totalidad de los meses del año) obteniendo la cuantía de 1.765'90 € mensuales -muy aproximada a la correcta- fundada en los parámetros de 1.295 €, base de cotización por todos conceptos, respecto de 22 días trabajados en el mes de enero de 2012. El trabajador no ha impugnado dicha cuantía, y la propuesta por la Mutua recurrente es notablemente inferior.

El motivo, naturalmente, se desestima.

CUARTO.- La misma suerte ha de correr el tercero de los motivos que el recurso dedica a la censura jurídica, y en el que se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 115 y 117 TRLGSS.

Queda acreditado que el accidente del que deriva la situación de incapacidad permanente del demandante se produce cuando se dirigía a su trabajo, y, como acertadamente razona la resolución recurrida, aún cuando existiera una patología lumbar de origen degenerativo esta no había producido con anterioridad baja laboral ni había requerido de asistencia médica, siendo de aplicación la presunción iuris et de iure contenida en el artículo 115.2.f ) TRLGSS (vid. sentencias de esta Sala de 9.11.2015, recs. núms 674 y 675/2015 ).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 709/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 178/2015 dictada en 30 de julio del corriente por el Juzgado de lo Social de Huesca que revocamos; declaramos a la empresa codemandada Albiso Hostelería S.L.responsable directo del pago de la pensión de incapacidad permanente total correspondiente al demandante, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua Asepeyo en la cuantía legal o reglamentariamente determinada, y de la responsabilidad subsidiaria, legal o reglamentariamente determinada, del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Sin costas, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, manteniéndose el ingreso del capital coste/renta constituido en garantía de la obligación de anticipo de la prestación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.